第一编民法总论第一章民法导论

•5．统治主体说。认为规定统治主体的生活 关系为公法关系，规定非统治主体的生活关 系为私法。 思考：公法与私法应如何划分？ •一般倾向于综合说（主要倾向于将效力说与 主体说结合起来）。 •即国家等公共机构行使职权形成的关系为公 法。 •同时应注意“公法私法化”与“私法公法化” 趁势以及“法的社会化”这一历史潮流。
练习
•[选择题]下列社会关系属民法调整对象的是： （ ） A。男青年甲和女青年乙的恋爱关系 B。甲电力公司和乙通信公司的供用电关系 C。父母与子女的抚养教育关系 D。某政府部门与所属的公务员的任命关系 •一、民法是私法 （一）公法和私法的分立起源及意义 •罗马法学家乌尔比安是公法和私法分立的观 念创始者。公、私法在立法上的分立始于自 由资本主义社会。 意义： •1。公法与私法的区别，是法秩序的基础。 •2。正确认识民事法律属于私法而不是公法。 •3。公法之设，目的在保护私权。
•①规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间的财产关系和人身关系。 •②规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间的财产关系和人身关系，由行政法、经济 法所调整的关系除外。 •③规定民法以民事手段调整公民、法人以及 他们相互之间的财产关系和人身关系。 •④规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间在平等基础上所产生的财产关系和人身关 系。
3。民法调整的财产关系的特征 （1）民法调整的是具体的财产归属关系和 财产流转关系。 ①民法调整的是在生产、交换、分配、消 费过程中所产生的财产关系。 ②财产归属关系包括以下两类财产关系： A．物质财产支配关系——物权法。 B．智慧财产专有关系——知识产权法。 ③财产流转关系包括：
A。商品交换关系——合同法 B。投资及盈利分配关系——公司法 C。劳动工资及保险关系——劳动法、保险 法 D。遗产继承关系——继承法 ？思考：如何理解民法与商法的关系？ （2）民法调整的是平等主体间的财产关系。 （3）民法调整的是以自主自愿为基础的财 产关系。 （4）民事财产关系具有价值性与等价有偿 性。
（三）立法者如何选择民法渊源体制 1。立法者是否承认制定法具有局限性，即 是否承认制定法有漏洞。 •制定法的缺陷：（1）不合目的性 （2）不 周延性 （3）模糊性 （4）滞后性 2。立法权与司法权是否必须进行严格的划 分。 二、制定法 •指经具有立法权或准立法权的国家机关，以 条款形式加以编纂，制定成文件的法律。
（二）法理 思考：法理的含义究竟应如何理解？ 1．法理是指法律的原理，又称法律的自然 道理，是指法律精神演绎而出的一般法律原 则。 2．法理具有二种性格与作用：一是当成文 法无规定又无习惯法可依据时，法理可以法 源之身分作为裁判的依据；二是当解释成文 法、习惯法或契约时，法理可成为最重要的 解释依据。
2。财产关系 •（1）概念。指在物质资料的生产、交换、 分配、消费过程中形成的社会关系。 •（2）财产关系的类型 从财产关系的态势上来看，可分为： 静态财产关系。又叫财产所有关系或称 财产归属关系，是指权利主体对自己所有的 财产的支配关系。 动态财产关系。又叫财产流转关系，是 指财产在交换过程中所发生的社会关系。
（二）法律 •这是全国人大及其常委会制定颁布的民事方 面的法律。主要有： 1．民法典。 2．民事单行法。 3．综合性单行法律。以《房地产管理法》 为例。 （三）法规 1．行政法规中的民事规范。 2．地方性法规中的民事规范。 3．自治条例、单行条例。
（四）规章 1。部门规章。 2．地方政府规章。 （五）其他规范性文件 •这是有法律、法规、规章制定权的机关所制 定的除法律、法规、规章以外的具有普遍约 束力的规范性文件。 （六）特别行政区的民事规范 （七）国家机关对民法规范的解释 （八）国际条约中的民法规范
•《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪 法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责 任的批复》 •山东省高级人民法院： •你院１９９９鲁民终字第２５８号《关于齐玉苓 与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东 省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名 权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根 据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯 了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利， 并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 该批复于2008年12月24日法释〔2008〕15号文 件废止。 思考：宪法规范与民法规范的关系究竟如何？
第三节
民法的渊源
一、概说 （一）民法的渊源的含义 •1。指民法的根源。就是说民法是如何产生 的。 •2。指法源。民法的渊源是法官裁决案件的 法源，即法官判案的法律根据。 •3。指民法的效力渊源。即根据民法的效力 来源而划分的民法的不同形式。 一般认为，民法的渊源，又称法源，它是 指民法的表现形式。
第一编
第一章
民法总论
民法导论
第一节
民法的语源与概念
一、民法的语源 •（一）固有说。主张我国“民法”一词为我 国古代典籍所原有，并非源自日本。“咎单， 臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡。” •（一）外来说。主张我国“民法”一词源自 日本----→荷兰语“burgerlyk regt”或法 语“droit civil”----→ 拉丁语jus civile -----罗马“市民法” -------→私 法。 ?思考：民法一词的制度价值？ ?思考：为何说民法是万法之母？
•（二）公、私划分的标准 •1．目的说（利益说）。认为以保护公益为 目的者为公法，以保护私益为目的者为私法。 •2．效力说（隶属关系说）。认为使产生权 力关系者为公法，使产生平等对立关系者为 私法。 •3．主体说。认为规定国家或其公共团体至 少为一方的主体时的关系为公法，规定私人 相互间的关系为私法。 •4．生活关系说。认为规定国家生活的法为 公法，规定社会生活的法为私法。
三、非制定法
（一）习惯法 •1。含义 习惯法。指习惯被一般人确信其必须遵守 而具有法效力。 •习惯成为习惯法的条件： ①经长期反复适用； ②为一般国民的法律意识所接受，信其为 法律而受其约束。 ③不得违反公共秩序或者善良风俗。
2。习惯作为民法的渊源 （1）我国《民法通则》没有规定习惯是民 法的一般法源，但我国司法实践中有采纳习 惯作为制定法的补充的作法。 •（2）法律中规定可作为民法渊源的例子。 •A。《民法通则》第142条第2款：中华人民 共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 B。《合同法》第61条：合同生效后，当事人 就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明确的，可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或 者交易习惯确定。
（二）民事财产关系 •民事财产关系也称“民法调整的财产关系”。 1。财产的含义 •狭义的财产：指具有金钱价值的有体物。 •广义的财产：指具有经济价值的权利和义务 的总和。财产包括两种： （1）有形财产。 （2）无形资产。它又包括：具有经济价 值的智力成果。具有经济价值的利益与权 利。劳动力。
•C。《物权法》第85条 法律、法规对处理相 邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规 没有规定的，可以按照当地习惯。 （3）习惯在不违背社会公共利益和善良风 俗的前提下，具有类似于法律的约束力。 （4）习惯一经制定法吸收，便不再是习惯 而是制定法。 （5）19世纪德国法学家萨维尼及历史法学 派推崇习惯法。
（一）宪法中的民法规范 宪法是民事立法的根据，但宪法规范一般并 不是民法的法源，不能直接适用以处理民事 问题。“宪法”的基本权利与民法的规范关 系： •（1）民法规范与宪法规范一致。 •（2）“民法”的规定违反“宪法”者，无 效。 •（3）基本权利的第三人效力。即基本权利 得通过“民法”的概括条款或不确定法律概 念而对第三人发生作用。
[案例]甲售房与乙，乙得房后，发现该房无 门，遂诉甲履行不当。在一审中，原告败诉， 法院认为，合同中并未规定房屋有门，故不 支持原告的主张。判决作出后，社会哗然， 有法学院教师自愿帮原告上诉，原告在二审 中获胜。法院认为，原告购房为居住，既如 此，房屋必须有门，此为住房本身的性质要 求，不需在合同中规定，当事人亦须遵守。 •解析：以事物的性质作为补充渊源。
二、民法是市民社会的法
（一）市民社会的含义 •1。一世纪时西塞罗即指出，市民社会指业 已发达到出现城市的文明政治共同体的生活 状况。 •2。根据马克思的市民社会理论，市民社会 必须与政治国家相联系，才能被理解。 纯粹由个人作为主体参与的社会，即所谓 市民社会，而另一种为有国家参与的社会， 即所谓政治社会或政治国家。
（三）我国《民法通则》第2条实际上已经 肯定了我国民法的私法性质。 (四）我国民法是社会主义初级阶段的私法。 •确认民法是私法的意义： （1）私法不仅给每个人提供了必要的发展 其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自 由往往对主体而言更为有利。 （2）法律不应过多地干预民事主体私法上 的决策自由。 •决策自由以私法自治和所有权人自由为两大 支柱。
（二）民法渊源的体制 1．一元制，只确认制定法为民法唯一渊源。 •《法国民法典》第5条规定：“法官对其审 理的案件不得以一般规则的处理方法进行判 决” 2．多元制，认为民法的渊源除了制定法外， 还包括习惯、判例、法理等。 •我国台湾地区民法典第1条规定：“民事， 法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法 理。”
二、民法的概念
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和 国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系”。 （一）民法的调整对象 民法的调整对象是民事关系。 1．民事关系的含义：民事关系是人与人之 间而形成的具有平等性的社会关系。 2．民法的调整对象 •（1）《民法通则》制定中关于调整对象的 争论。
（二）民事人身关系 1。含义。指基于民事主体的人格和身份发 生的，没有直接经济内容，而以主体的人身 利益为内容的社会关系。 （1）人格关系——人格权法 （2）身份关系——亲属法（或称婚姻家庭 法） 2。民法调整的人身关系的特点 （1）主体的地位平等性。 （2）专属性。与主体的人身不可分离 （3）非财产性。不直接体现财产利益，但 与财产利益有联系。