作为过错侵权责任构成要件的非法性

作为过错侵权责任构成要件的非法性
摘要: 非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。

关键词: 非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件
五、我国未来侵权法关于过错与非法性的关系
(一)有关非法性与过错关系的学说
非法性是不是侵权责任的构成要件?如果是,它同过错的关系如何协调?对于这样的问题,我国学说存在很大的争议。

有学者认为,非法性和过错都是侵权责任的构成要件,非法性独立于过错,是过错之外独立的构成要件。

因此,侵权责任的构成要件除了包括过错、损害、因果关系之外还包括非法性,这就是所谓的四要件理论。

有学者认为,非法性不是侵权责任的构成要件,侵权责任的构成要件只有过错、损害和因果关系三个,这就是所谓的三要件理论。

在我国,将非法性看作是侵权责任构成要件的理论长期以来居于我国侵权法的主导地位,成为侵权法上主流学说。

此种学说早在20世纪50年代就得到学者的赞同,因为,在那时,我国学者在侵权责任构成要件问题上基本上完全照搬前苏联的民法理论。

一本权威的民法教科书对这样的现象作出了说明。

它指出,在前苏联,尽管民法条文并没有使用非法这样的字眼,但是,前苏联民法学者仍然坚持认为,侵权责任的构成要件包括损害、行为的非法性、因果关系和过错。

我国自20世纪50年代以来,民法教科书一直沿用四要件说,认为非法性是过错之外独立存在的构成要件。

到了20世纪90年代初期,认为非法性是侵权责任构成要件的理论构成民法学界的通说,虽然这样的理论并不受法官的欢迎。

到了20世纪末和21世纪初,虽然有关非法性是不是侵权责任构成要件的问题仍然成为侵权法上争论不休的问题,但是,大多数学者仍然坚持传统民法理论的观念,认为非法性是侵权责任的构成要件,只有少数学者采取否定理论,认为非法性不是侵权责任的构成要件。

主张非法性是侵权责任构成要件的学者或者认为,考虑到我国民法理论与德国民法之间的渊源关系,考虑到我国民法学界大多数人对非法性理论的支持态度,我国侵权法应当
承认四要件理论,认为非法性应当是过错之外独立的构成要件,同过错是不同的概念;主张非法性是侵权责任构成要件的学者或者认为,非法性仅仅是客观的构成要件,不能取代过错这一主观构成要件;过错作为主观构成要件也不能取代非法性这一客观构成要件,因此,非法性是侵权责任的必要构成要件。

根据这些学者的意见,在我国,非法性被称为违法行为,是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止实施的作为或者不作为行为;违法行为中的“法”应当作最广义的理解,不仅包括民法、宪法、刑法、行政法等,而且还包括行政规章、地方法规和地方规章等。

因此,违法行为是指行为人实施的客观的、具体的行为,而过错则不同,它仅仅是行为人的一种主观心理状态,是行为人在主观上的应受非难性。

在我国,主流学者的观点是否存在问题,值得探讨。

本文认为,将非法性看作侵权责任的构成要件不仅违反了我国民法通则的明确规定,也违反了侵权法所贯彻的公共政策,还违反了当今侵权法的发展趋向,造成了理论与实践脱离的后果。

(二)将非法性作为过错之外独立构成要件的理论违反了我国民法通则的明确规定
在我国,民法通则第106条是行为人承担侵权责任的根据,其中,第106(2)条是过错侵权责任的法律根据,该条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任;第106(3)条是严格责任的法律根据,该条规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

根据民法通则第106(2)条,过错是过错侵权责任的构成要素,而根据民法通则第106(3)条,过错并非是严格责任的构成要件。

在过错侵权责任和严格责任中,非法性是不是侵权责任的构成要件?根据民法通则第106(2)的规定,非法性并非是过错侵权责任的构成要件,因为,根据民法通则第106(2)条的规定,行为人对他人承担过错侵权责任,其要件包括:过错行为、损害和过错行为与损害之间的因果关系,在这三个要件中,过错要件是民法通则第106(2)条明确规定的构成要件,没有过错,行为人不用对他人承担侵权责任,除非法律明确规定他们要承担严格责任;损害是过错侵权责任的构成要件,因为,第106(2)条过错
侵害行为要造成他人财产人身损害,行为人才可能要承担侵权责任;因果关系同样是过错侵权责任的构成要件,因为,根据民法通则第106(2)条,只有行为人的过错侵害行为造成他人财产、人身损害的,行为人才对他人承担侵权责任,如果行为人的过错行为同他人损害之间没有因果关系,则行为人不对他人承担侵权责任。

同样,非法性也不是严格责任的构成要件,因为,根据我国民法通则第106(3)条,行为人要对他人承担严格责任,其构成要件包括非过错的致害行为、损害、非过错的致害行为与损害之间的因果关系。

可见,即便主流学者极力主张非法性是
侵权责任的构成要件,我国民法通则并不承认这一构成要件,民法通则仅仅将过错看作过错侵权责任的构成要件,因此,说非法性是过错之外独立的构成要件有违民法的明确规定。

(三)将过错解释为主观意志状态违反了民法贯彻的公共政策的精神
虽然民法通则第106(2)条在规定过错侵权责任时使用了过错这一概念,但是,该条并没有对过错这一概念作出规定。

因此,究竟什么是过错,立法机关并没有作出说明,有关过错的内涵和外延问题是留给学说和司法判例作出解释的问题。

遗憾的是,直到今天,尽管我国法官裁判的过错侵权案件多如牛毛,但司法机关很少在他们处理的过错侵权案件中对过错这一概念作出解释,因此,关于什么是过错,我国司法机关并没有作出回答。

这样,有关什么是民法通则第106(2)条规定的过错,只有我国学说进行了解释。

根据主流学说所作的解释,民法通则第106(2)条规定的过错只能是主观过错,不是客观的义务违反行为,因为,客观的义务违反行为是指侵权责任的另外一个构成要件即违法行为。

在现代社会,虽然法律没有就学说对法律条款的解释要遵行什么样的原则作出规定,但学说普遍认为,学者在解释法律条文时不得完全依据自己的兴趣、偏好随意对法律条款作出解释,他们在进行法律条文的解释时应遵行一定的规则,不得违反民法解释学所主张的解释方法,不得违反公共政策。

这一点在侵权法方面得到完全的适用。

在侵权法上,“法官在作出侵权判决时,并非完全依据自己的智识,也并非完全建立在独立的裁量权基础上,他们必须使自己的侵权判决同民法典的内在结构和谐一致,不得违反民法典内在结构的平衡,这就是法典内在平衡的公共因素,此种因素对现代侵权法产生重大影响。

lonfuller指出,法官‘在处理案件时面临一种制度上的协调问题。

法官在处理有争议的案件时,应当遵守这样的规则即其作出的判决应当建立在某些规范的基础上,这些规则的适用并非是法官司法智识的独立运用的反映。

它们必须和法典内部其它规范相互作用,共同发挥自己的效力。

’法官的判决必须和民法典内在的规范保持平衡,这在大陆法系国家的侵权法中表现尤其明显,因为,同样的问题,由于不同国家民法典的内在结构的不同,法官可能得出完全不同的结论。

”同样,侵权法学家在对侵权法规范作出解释时也应当遵行法典内在平衡的公共政策因素,他们对有关侵权法条文作出的解释不应当脱离我国民法通则的规定。

在德国和我国台湾,学者认定非法性独立于过错,是因为此种解释符合德国民法和我国台湾民法的有关规定,同德国民法和我国台湾民法的内在因素保持平衡;法国学者之所以认为非法性同过错没有什么区别,是因为他们的解释同法国民法的内在结构保持平衡,没有违反法国民法典的精神。

我国学者在解释民法通则有关过错条文的规定时,也应当同我国民法典的内在结构保持一致。

当同样的概念可以作出多种解释时,应当采取既符合我国民法通则内在结构
平衡要求又能反映当代侵权法发展趋势的解释。

在我国,为什么在立法机关没有对过错的概念作出规定的时候,我们一定要像德国学者那样将过错解释为一种主观状态,而对过错侵权责任的构成要件另外再规定非法行为的构成要件?为什么我们不能直接像法国法和英美法那样将过错解释为某种客观注意义务的违反行为和非法行为?为什么我们不能认为过错包括了非法行为?实际上,我国立法机关在民法通则第106(2)条中仅仅认定过错是过错侵权责任的构成要件,没有认定过错侵权责任还要具备非法性的构成要件,此时,将过错等同于非法行为,认定过错本身就表明行为人的行为是非法行为、违反行为更符合我国立法机关的目的,也更符合我国民法所贯彻的公共政策。

(四)将非法性作为过错之外独立构成要件的理论违反了当代侵权法的发展趋向
通过前面有关内容的介绍,我们可以这样说,在当代社会,虽然在有关非法性与过错关系问题上各国法律规定并不完全相同,但是,采取过错与非法行为等同原则的国家占据主导地位,而采取非法行为独立于过错的国家占据次要地位,因为,在当今社会,只有德国和继受德国民法的少数国家才采取非法性区别于
过错的理论,法国和继受法国民法的国家以及英美法系国家都没有采取这样的理论,它们都认为非法性与过错是两个内涵和外延基本相同的概念,法律并不严格区分非法行为与过错,认为两种都是指行为人违反所承担的某种注意义务,这些注意义务或者源于某种制定法,或者源于行为人自愿实施的某种行为,或者源于行为人与他人之间存在的某种特殊关系;在决定行为人的行为是不是非法行为或者过错行为时,这些国家的法律都采取一般理性人的判断标准。

可见,在当代社会,大多数国家的法律并不明确区分非法行为和过错,非法行为并不认为是过错之外独立的构成要件,因此,过错侵权责任的构成要件只有三个即过错行为或者非法行为、损害以及过错行为或者非法行为与损害之间的因果关系。

在世界上,只有德国和继受德国民法的国家才面临非法性与过错关系的复杂问题,其他国家的侵权法根本不会面临这样的问题。

因为,一方面,德国立法机关在19世纪末期制定民法典时,为了平衡受害人的利益和行为人的利益,防止受害人利益保护过于全面、周到而妨害行为人的行动自由性,德国立法机关规定了823(1)条,明确规定,行为人的行为只有损害了该条规定的几种法定利益,其行为才可能构成侵权行为,因此,违法行为的范围被限制在民法第823(1)条规定的范围内。

受害人遭受的其他利益损害不受该条的保护,因为,行为人侵害受害人其他利益的行为不构成非法行为。

随着社会的发展,民法保护的利益范围越来越
宽泛,德国民法的规定无法适应社会的要求,因此,司法机关只能借助于宪法扩张民法第823(1)条保护的范围。

关于这一点,本文已经在前面有关内容中作出说明。

在其他国家,法律很少面临这样的问题,包括法国和继受法国民法的国家以及英美法系国家。

在法国,民法典规定的过错侵权责任制度是世界上最开放的侵权责任制度,无论是什么类型的利益受到侵害,行为人都要对他人承担侵权责任,只要行为人的行为被认为构成过错。

在英美法系国家,法律也没有明确规定过错侵权法保护的利益范围,法律究竟责令行为人对他人什么范围内的利益侵害承担侵权责任由司法机关决定。

在我国,民法通则第106条是我国侵权责任的最重要根据。

该条并没有像德国民法第823(1)条那样对过错侵权责任制度保护的范围作出规定,它仅仅规定保护他人的财产和人身,至于说财产的范围有哪些,人身的范围有哪些,民法通则没有作出规定。

可见,我国民法通则在侵权责任根据方面放弃了德国侵权法的立法模式,采取了类似于法国侵权法的立法模式。

因此,我们在分析侵权责任的构成要件时无须采取德国学者采取的分析方法,将非法性同过错分离。

另一方面,直到今天为止,德国和继受德国民法的国家仍然对过错采取主观分析方法,认为无识别能力和判断能力的未成年人和精神病人无过错责任能力,不得被责令对他人承担侵权责任,因为,过错侵权责任的目的是对他人的主观意志缺陷进行谴责、责难,这样,只有主观上的过错加上客观的违法性,德国民法才会责令行为人对他人承担侵权责任,过错因此独立于非法性。

在其他国家,法律很少会面临这样的问题,无论是法国法还是英美法,它们都对过错采取客观性的分析方法,认为过错也仅仅是某种客观注意义务的违反,包括对某种制定法规定义务的违反,此时,违反注意义务的人不仅包括有识别能力和判断能力的成年人,也包括无识别能力和判断能力的未成年人和成年人。

可见,根据法国法和英美法的规定,过错实际上已经包含了违法性,过错同非法行为没有什么区别。

在我国,民法通则认可侵权责任能力,认为未成年人和精神病人无过错侵权责任能力。

实际上,我国侵权法的规定同两大法系国家过错侵权责任制度的基本原则相违背,不符合过错侵权责任客观化的要求。

我国应当放弃主观过错理论,认可未成年人和精神病人的侵权责任能力。

当然,在我国,即便非法性与过错像学者认为的那样是两个独立的构成要件,这样的理论在一般成年人的侵权责任领域没有什么意义,它仅仅在未成年人和精神病人引起损害的场合才有意义,因为,在前一种情况下,行为人违反注意义务的行为被看作非法行为和过错行为,行为人应当对他人承担侵权责任;在后一种场合,即便行为人违反了所承担的注意义务,其行为构成非法行为,他们也不用对他人承担侵权责任,他们因为欠缺认识能力而不存在意志缺陷,主观上不存在过错。

只要废除未成年人不能承担过错侵权责任的规则,过错与非法性的区分原则将毫无意义。

可见,仅仅将过错看作侵权责任的构成要件,将非法行
为看作过错的等义词,是当代两大法系国家侵权法的共同原则,我国侵权法应当反映两大法系国家侵权法的趋势,不认可非法性是过错之外的独立构成要件。

(五)德国传统民法理论的弊端
在德国,传统民法理论采取的结果非法理论如果严格适用会造成很荒唐的后果,会使一些对
社会有重大意义的行为成为非法行为。

而这显然同立法者采取的立法精神产生冲突,因为,根据德国传统侵权法的理论,凡是侵害德国民法第823(1)条规定的法定利益的行为均构成非法。

例如,在德国,机动车生产商生产的机动车每年在公路上导致7000人死亡,因此,他们生产机动车的行为实际上已经侵害了他人根据德国民法第823(1)条享有的生命利益,造成他人死亡的损害后果。

此时,生产商生产机动车的行为当然应当看作非法行为,在符合过错或因果关系的构成要件时,生产商应当对他人承担侵权责任,否则,不对他人承担侵权责任。

无论生产商最终是否要对他人承担侵权责任,他们生产机动车的行为根据旧的民商法理论均为非法行为,因为它们造成了他人法定生命权益被剥夺的损害后果。

如果此种理论成立的话,则机动车生产商将无法生产机动车,因为他们生产机动车的行为是非法的,而法律仅仅允许行为人从事合法行为,不应当允许行为人从事非法行为。

这显然同包括德国在内的国家采取鼓励生产商生产机动车以满足他人生产、经营或生活需要的公共政策相冲突。

为了避免这样的荒谬结论,德国学说认为,不能仅仅因为生产商生产的机动车引起他人死亡的后果而责令他们对受害人承担侵权责任,这或者是因为生产商不具有过错,或者是因为生产商生产机动车的行为同他人遭受死亡的后果之间不具有适当因果关系。

而如果采取新的理论,就可以避免在决定生产商是否存在过错,或者是否存在适当因果关系之前将其生产机动车的行为界定为非法,即便生产商生产的机动车引起他人死亡。

因为,根据新的理论,即使生产商生产的机动车引起他人死亡或伤害的法律后果,侵害了他人依据德国民法第823(1)条享有的生命利益和身体利益,他们生产机动车的行为也不能说成是非法行为,如果他们生产机动车的行为要被看作非法行为,必须以他们在生产机动车时没有尽到法律对他们规定的某种注意义务作为前提;如果生产商在生产引起他人死亡或伤害的机动车时没有尽到该种义务,其行为构成非法,具有过错,应当对他人承担侵权责任。

否则,其行为不构成非法,行为人没有过错,不对他人承担侵权责任。

同样,在德国,司法判例在20世纪50年代之后在具体的案件中扩张了德国民法典第823(1)条规定的利益范围,认为隐私权和商人的经营权等新型的权利包含在该条“其它权利”之中,也受侵权法的保护。

如果适用德国旧的民
法理论,则侵犯他人隐私权或经营权的行为构成非法,因为行为人实施的行为使他人享有的隐私利益或经营利益遭受损害,引起了损害性后果。

然而,此种理论显然存在问题,因为,在实际生活中,侵犯他人隐私权或者经营权的行为并非一定是非法的,一定具有非法性,在很多情况下,他人隐私利益要和行为人享有的公众知情权加以平衡,商人的经营权要和行为人享有的从商自由权加以平衡,不能将行为人泄露他人任何隐私、侵害他人一切经营活动的行为均看作非法,要将行为人泄露他人隐私、侵害他人经营活动的行为界定为非法,除了要具备使他人隐私利益、经营活动受到损害的要件之外,还必须具备行为人违反一般注意义务的构成要件,否则,行为人不对他人承担侵权责任,其行为也不能看作非法。

例如,行为人在他人宾馆对面直接开设另一家宾馆,以便优惠的价格和更优越的环境抢夺了他人的顾客,使原本经常在他人宾馆住宿的熟客不再在他人宾馆居住。

此时,即便行为人在他人宾馆对面经营宾馆的行为造成他人经营权受到损害的后果,其行为也不能被看作非法,因为,行为人经营宾馆的行为是他们行使从商自由权利的表现形式,构成正当的商事竞争。

而如果根据新的民法理论,行为人仅仅侵害他人隐私或经营活动还不足以让他们的行为成为非法,要使行为人实施的有害于他人的行为构成非法,除了具备对他人隐私或经营活动造成损害的要件之外,还应具备行为人在侵害他人利益时违反了一般人承担的注意义务这一要件。

六、结论
总之,在当今社会,非法性与过错的关系问题也仅仅是德国侵权法上的问题,此种问题已经成为令德国学说非常痛苦和非常棘手的问题,其他国家都不会面临这样的问题,学说也很少关心、讨论这样的问题。

在我国,非法性与过错的关系问题之所以成为一个像德国那样令人痛苦和棘手的问题,是因为我国学说在侵权责任方面过多地受德国学说影响的结果。

实际上,非法性与过错的区分原则既违反了现代侵权法的基本原则,也违反了我国民法通则第106条规定的精神。

在我国民法通则没有废除未成年人和精神病人不能承担过错侵权责任的规定的时候,非法行为与过错在未成年人和精神病人侵权领域存在差异,在一般成年人引起的侵权责任领域,非法性与过错则不存在差异。

当我国未来制定的中华人民共和国侵权法废除未成年人和精神病人不能承担过错侵权责任的规定时,则非法行为与过错在所有人引起的侵权责任领域将完全相同。

(来源:《甘肃政法学院学报》
20XX 年第4期总第93 期)
注释:
王家福。

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论文在线 :s://。