论夫妻日常家事代理权

论夫妻日常家事代理权
摘要：日常家事代理权作为夫妻人身关系中的一项重要的权利，具有不同于一般代理的特点，它起源于古罗马法，但随着时代的发展，社会的进步其内涵已经发生了深刻的变化，由于该制度在保障夫妻生活，维护交易安全，保护第三人合法权益方面极具价值，故为很多国家婚姻法所确认。

但由于种种原因，我国婚姻法至今仍未明确规定该制度，本文将从夫妻日常家事代理权的起源，性质进行分析，重点论述家事代理权的适用范围，主体，行使，及其法律后果，并就我国未来完善婚姻制度提出建议。

关键词：日常家事代理权适用范围善意第三人效力夫妻日常家事代理权又称夫妻相互代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。

即夫妻与日常家庭事务范围内互为代理人，互为代理权人，互有代理权，被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务承担连带责任。

在我国，由于长期以来只注重对夫妻财产的静态保护，忽视了流转过程中的调整，所以婚姻法至今尚未明确规定该项权利，仅在《婚姻法解释（一）》有所提及，致使在遭遇夫妻双方与第三人的交易纠纷时法院缺乏明确具体的裁决依据，故而，本文拟就夫妻日常家事代理权做初步探讨，以求为我国未来夫妻日常家事代理权的设立提出一些建议。

一、夫妻日常家事代理权的渊源
夫妻日常家事代理权起源于罗马法中的家事委任说，即妻子的代理权是由丈夫的委托才发生的，其含义随时代的变迁而有所更新。

在古罗马时期，妇女结婚以后，人格被丈夫吸收，夫妻人格一体，妻子不具有完全的民事行为能力，须受丈夫支配，也不拥有财产，因而没有缔结契约，自行承担债务的能力。

随着社会
生活的发展，家长事必亲躬的制度逐渐不能满足商品经济发展的需要，在罗马共和国末年，大法官创设了各种诉权以解决这一问题，奉命诉便是其中之一，即家属或奴隶奉家长或主人之命缔结契约，第三人起诉要求履行的，该家长或主人与其亲属或奴隶承担连带责任。

妻子在丈夫的委任下可以有一定的民事行为能力，也包括处理日常家事的能力。

在早期资本主义阶段，基于“男主外，女主内”的观念，“日常家务通常操之于妻，而夫则对日常事务不管，且在法律上，不问在任何夫妻财产制下夫虽握有家务管理之权限，但并不实际从事家务之管理”故在立法上通常只规定“妻为夫之日常家务代理人”，如德国旧民法第1357条，日本旧民法第804条。

但随着各国亲属法由夫妻一体主义向夫妻别体主义转变，男女平等原则的逐渐深入人心，各国婚姻家庭法中有关妻子单独代理丈夫的家事代理权制度逐渐转变为夫妻双方在日常家事范围内同等的代理权，如德国于1976年颁布的《关于改革婚姻法和家庭法的第一号法律》中，将旧民法典中的第1357条改为“夫妻之一方，为应付相当之家庭生活需要，有为他方处理事务之权利”。

因此项处理事务之行为，夫妻双方取得权利并负担义务“。

夫妻相互代理权的主张在近现代的民法发展中逐渐得到认可并在立法上得到承认，证明其存在的价值。

首先，更好的促进男女平等。

夫妻日常家事代理权是在男女平等原则深入人心的基础上产生的，夫妻日常家事代理权是男女平等原则的具体表现，其在实质上促进了男女平等的真正实现，是男女平等理念的一次理论与实践结合。

其次，日常家事代理权是夫妻共同的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。

在婚姻生活中需要处理的日常家务琐碎繁杂，事无巨细的事先协商和一致同意或者取得对方授权便成为了不可能，而赋予夫妻双方基于配偶身份的互相代理权，就使得繁琐的日常家事的处理十分简便，从而提高了效率，节约了生活成本。

第三，家事代理有利于保障民事交易的顺利进行，也有利于保护善意第三人的利益。

市场经济讲求交易活动的效率，这就要求交易双方都具有独立的人格，能够独立承担交易产生的后果。

家事代理权实质上是对配偶一方在日常家庭事务中对外为法律行为的一种资格推定。

这样也就避免了无权代理的出现，保护了善意且无过失的第三人的合法权益，维护了交易安全。

二、日常家事代理权的性质
关于日常家事代理权的性质，学界一直存在争议，不同国家和地区的立法也有不同的规定。

罗马法采委任说，学着们通称为家事委任或默示委任，该学说认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生的，法国民法典中也采这种观点，即属于法定委任。

瑞士民法则认为此权利为法定的婚姻团体的代表权。

该学说认为，日常家事行为是妻子的事务还是丈夫的事务，根本无法分清，夫妻各自作为婚姻家庭共同体的代表，在日常生活中相互负连带责任。

德国民法采法定代理权说，夫妻为婚姻的共同体，双方享有的日常家事代理权是婚姻的当然效力。

该学说目前被较多的学着所认同，台湾学者史尚宽、刘得宽、大陆学者马忆南等认为台湾民法所规定的日常家事代理权是法定代理权的一种，而李宜琛和张俊浩则认为日常家事代理权和一般代理权有别：（1）日常家事代理权是基于夫妻的身份当然享有的权利，代理权行使时不必以被代理人的名义且仅限于日常家事的范围，不同于一般的代理权。

（2）日常家事代理权“乃系基于夫妻关系而营共同生活时之一种便宜规定，以适应日常家务之需要”。

但笔者认为将日常家事代理权色性质确定为特殊的法定代理更为妥当。

第一，从夫妻日常家事代理权的权源上看，它是基于夫妻的特殊身份关系而产生的权利，是夫妻身份权的派生权利，应当由法律直接规定。

第二，夫妻日常家事代理权的价值在于减少夫妻因日常生活相互授权的繁琐，方便夫妻共同生活，降低交易风险维护交易安全，故法律将其规定为法定代理更为合适。

夫妻日常家事代理权基于法律直接规定而产生着符合法定代理的一般要求。

第三，夫妻日常家事代理权为配偶双方互相享有的代理权，行使代理权时并不要求必须以本人的名义，并且代理的范围仅限于日常家事，所产生的法律后果由夫妻双方共同承担。

这是夫妻日常家事代理权与一般法定代理的明显区别。

故而将夫妻日常家事代理权的性质确定为特殊的法定代理更为合适，也更有利于该权利的行使。

三、日常家事代理权的范围
日常家事代理权的行使一般以日常家事为限。

日常家事是指夫妻双方及他们共同的未成年子女的共同生活通常必要的一切事项。

台湾学者史尚宽认为：“一家之食物，光热、衣着等的购买，保健、（正当）娱乐、医疗、子女的教育、家具及日常生活用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等皆包含在内”。

笔者认为具体来说可分为以下四类：第一，因家庭基本生活
需要而进行的事务代理，主要指一个家庭的衣食住行方面的基本生活开支。

第二，因家庭较高生活需要而进行的事务代理，主要是指为维持家庭及家庭成员在基本生活之外的家庭的保健、娱乐医疗雇工等的事务代理。

第三，因家庭适当发展需要而进行的家事代理即为家庭和个人发展需要的家事代理，这主要涉及家庭成员的学习、深造以及基于家庭社交需要向亲友进行的一定的财产赠与及接受馈赠等。

第四，其他事项，即指如处分价值不大的动产事务、家庭财产维修等因家庭成员明确约定可以适用日常家事代理的事项。

但又如台湾学者史尚宽先生所主张，日常家事代理权的“范围不独依夫妻共同生活之社会地位、职业、资产、收入等有不同，而依该共同生活所在的地区之习惯亦也异。

此普通代理权，在特殊情形下，例如有紧急情形或夫远离不在家，管婚丧葬，得因而扩张……”。

可见，日常家事的范围不易确定，试图在立法中对“日常家事”进行列举性规定是不切实际的。

基于此，笔者认为立法在对日常家事进行比较抽象的原则性规定的同时，为了防止对日常家事的扩大解释，还要对不属于日常家事的情况作出排除性规定。

夫妻日常家事代理权排除事项主要包括以下几项：第一，具有严格人身属性的行为。

人身专属性的行为具有不可替代性，即使是关系十分亲密的配偶也不能代理他方行为。

例如送养、收养子女，根据我国《收养法》的规定，送养子女须由生父母共同送养。

生父母一方不明或找不到的除外。

有配偶者收养子女必须由夫妻共同收养。

子女整个家庭的一份子，抚养子女更是父母无可推卸的法定义务，当特殊的情形发生，以致需要送养或收养子女时，夫妻双方应经过充分协商后才能作出决定。

因为这涉及到未成年子女的切身利益。

再如立遗嘱、接受或放弃继承和受遗赠。

根据我国《继承法》的规定，遗嘱只能由立遗嘱人在有完全行为能力且意志清醒的状态下自主作出，由他人（包括配偶）代立的遗嘱均为无效。

同样，接受或放弃继承和受遗赠也必须由本人亲自作出，配偶他方不得代理。

另外，属于夫或妻单方的具有严格人身性质的合同行为，如电视台愉悦的文艺演出，出版社预约的文学创作，教学科研单位预约的演讲、报告等。

所有这些合同行为必须由本人履行，这是各国法律的通例，是不可能因与被预约方为夫妻关系就当然享有代为履行权的。

第二，不动产和大额动产的购置及处分行为。

在家庭生活中，必要生活用品的购置自然无需事事与配偶商量，但是重大事项的处理决定就必须经过双方的共
同协商，比如商品房，汽车等贵重物品的买卖以及奢侈品的消费等，这就涉及到夫妻双方的共同利益，也关系到对彼此的尊重问题。

第三，风险较大投资经营的行为。

例如股票交易行为，即使是使用夫妻共同财产进行股票投资，也只能由票证记载者为交易人和责任人，夫妻一方代替另一方进行交易时，使用委托代理的规定，必须有另一方的明确授权，用家庭财产从事生产经营活动的行为，若经营活动存在风险，也不属于日常家事代里范畴。

第四，一方因生产、经营、投资等需要向外举债。

一般说来，这种情形不属于日常家事的范畴，值得注意的是，我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债务人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理”。

照此情形，在我国，无论一方以自己名义还是配偶的名义借款，都视为夫妻的共同债务，因此，在这种情形的效果和日常家事代理是一样的，我们可以将其推定适用日常家事代理权。

第五．其他事项。

对家庭生活存在很大影响，且与家庭生活状况不相适应的明显过分的购买消费行为以及与风俗习惯不同的大额无偿捐赠等等。

夫妻明确约定不适用日常家事代理权的，但该约定以相对第三人知道的为限。

四、日常家事代理权的主体
在英美法系国家中，因同居关系而构成的代理权是基于男女同居关系这一事实中推断出来，而非婚姻的当然效力，“备蕾兹诉弗里”案表明非夫妻之间只要外界认为当事人之间是以夫妻关系同居在一起，那么情妇就处于和妻子同样的地位，即情夫必须对情夫的购买行为向第三人负责，反之，即使是合法夫妻，如果双方分居，那就不能使用代理关系让丈夫承担妻子订立合同的义务。

在大陆法系国家，日常家事代理权均限定在只有具有合法夫妻关系的男女之间才能享有。

在日本，有的学者认为由于事实婚姻关系在实践中从外部难以判断，为保护第三人的合法利益，事实婚姻中的男女地位也应推定适用日常家事代理权。

在我国未来立法中应明确，日常家事代理权只能存在于具有合法婚姻关系的配偶之间，没有合法婚姻关系的男女之间则不能互享此代理权。

五、日常家事代理权的行使
夫妻相互享有日常家事代理权，夫妻行使日常家事代理权究竟应以何种名义进行？这在古罗马法和日耳曼法中存在差异。

在古罗马的夫权制度下，妻子基于“锁轮圈”处理日常家事是代理丈夫为法律行为，应以丈夫的名义为之，而依日耳曼法，由于认为日常家事代里权为婚姻的当然效力，夫和妻均为夫妻共同体之代表，故应以夫妻双方共同名义行使。

在现代民法上，日常家事代理权的机理就是一种夫妻互为承担责任的代理，无论以夫的名义还是以妻的名义还是以共同的名义均可行使，而不必严守以本人名义的条件，这应为我国立法所采纳。

为促使夫妻一方谨慎行使代理权，各国立法对日常家事代理权的行使者设计了相应的注意义务。

如《德国民法典》第1359条规定：“婚姻双方在履行因婚姻关系所生之义务是，相互之间只需尽到其对自己的事务通常所尽到的注意即可”。

日本、我国大陆和台湾地区民法学界也都持此观点。

六、日常家事代理权的效力
日常家事代理权的效力即行使日常家事代理权所产生的法律后果。

日常家事代理权权的法律后果按法律的规定应当归属夫妻双方共同承担连带责任，但这是对正常的行使代理权而言。

如果非正常行使夫妻日常家事代理权，如行使代理权的一方滥用代理权、越权代理或者与第三人串通来损害配偶他方的利益时，其行为是否对被代理人产生连带责任？世界各国的婚姻法在解决这一问题时，一般都是规定凡属滥用代理权和越权代理的，另一方可以对其行为加以限制，但这一限制能否对抗第三人，各国规定不尽相，归纳起来主要有两种做法：其一，经登记或者告知后可以对抗第三人，不产生连带责任。

如日本《民法》第761条规定：“夫妻一方因日常家务事与第三人为法律行为时，另一方对由此汉生的债务负连带责任。

但是，事先告知第三人对此债务不负责任的，则不在此限。

”其二，依外观推定，以保护无过失第三人利益，维护社会交易安全之原则，决定连带责任是否产生。

如瑞士民法第163条第2款规定：“妻超越代理范围的行为。

在不能为第三人所便是时，夫应该承担责任”。

由于日常家事代理权的行使仅限于日常家事，而对于日常家事的界定又因人因事有所变化，在实践中不易判断。

如果一
旦超越日常家事就认定为无效，则不利于保护善意第三人的合法权益，也不利于夫妻共同生活。

因此大陆法系国家逐渐承认对于信任该代理权的行使在日常范围内且无过失的善意第三人推定适用民法中的表见代理制度和善意取得制度。

如我国《婚姻法司法解释（一）》第17条第1款第2项规定“……他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

综上所述，笔者认为对于行使家事代理权的一方滥用代理权、越权代理或者串通第三人损害配偶他方利益时，其法律后果如下：第一，产生有效的法律效果。

有两种种情况：一是如果这类无权代理符合表见代理的情形，则适用表见代理的相关规定，保护善意第三人的利益；二是行为的标的为不动产的，且符合善意取得的条件，则适用善意取得制度的规定。

具体承担责任的形式，在共同财产制下，应由夫妻共同财产偿还，不足部分应由夫妻双方的个人个人财产承担连带责任。

在分别财产制下，则直接由夫妻双方的个人财产对第三人承担连带责任。

第二，产生无效的的法律效果。

其中又可分为相对无效和绝对无效。

所谓相对无效是指当配偶一方无代理权而行使代理权时，其与第三人之间的合同效力处于待定状态，如果配偶他方追认，则产生有权代理的效果，否则，无效。

绝对无效是指无论发生何种情况，配偶一方的的代理行为均为无效，如配偶一方与第三人恶意串通损害配偶他方的利益。

此时行为的后果由无权代理人自行承担。

包括对行为相对人的民事责任的承担和对被代理人的侵权责任的承担，具体承担形式均由无权代理人以个人财产承担。

八关于完善我国夫妻日常代理制度的几点建议
日常家事代理权是夫妻间的一项重要权利。

在我国当今社会存在的价值是极其显著的。

特别是在全面构建和谐社会的今天，我国应结合国情，参考大陆法系国家的立法，在婚姻家庭法中增加关于夫妻日常家事代理权的规定，以期构建一种和谐的夫妻关系，维护整个社会协调稳定发展。

对此，有如下建议：第一，日常家事代理权作为婚姻的当然效力规定在夫妻的人身关系中。

第二，日常家事代理权的范围可采用原则加例外的通常立法模式做概括性规定。

第三，具有合法婚姻关系的夫妻之间都可以享有日常家事代理权。

夫妻一方行使代理权取得的利益有夫妻共享，所产生的责任由夫妻共同承担。

第四，夫妻一方在行使日常家事代理权时，应尽到与处理自己的事务相同的通常的注意义务，不得滥用代理权，
夫妻一方滥用代理权的，他方可限制之，对限制的方式可不做明确规定，但应要求该限制使具体的第三人得知，否则不得对抗善意第三人。

第五，夫妻应当在日常家事代理权范围内行使代理权，超越代理权范围所实施的代理应适用民法中的一般民事代理制度，此为无权代理，应由行为人自负其责，但是，为保护善意第三人的利益，亦为保护夫妻生活的便利，第三人不知该事项为日常家事之外的，应由夫妻共同承担责任。

参考文献：王丽萍《婚姻家庭法律制度研究》山东人民出版社2004年版第122~125页
史尚宽《亲属法论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年版第238页
刘得宽《民法总则》台湾五南图书出版公司1996年6月修订版第309页
李宜琛著《民法总则》台湾国立编译馆1977年版第260页
张俊浩著《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版260页
马忆南、杨朝《日产家事代理权研究》载于《法学家》2000年第四期
陈娟论日常家事代理权[J]中共成都市委党校学报2005年
史浩明论夫妻日常家事代理权[J]政治与法律2005，（3）；47。