股东国籍国对公司的外交保护的资格探析
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第２ ５卷第 ４期
２１ ０ ０年 ８月
研究 生法学
Ｇｒ ｄ ｔ ｗ ｖ ｅ ＣＵＰＬ ａ ｕａｅ Ｌａ Ｒｅ ｉｗ．
Ｖ １２ ｏ １ ｏ． ５ Ｎ ．Ｖ
Ａｕｇ ２ ０ ． ０１
股 国 国对 公 司 的外 交保 护 的 资格 探 析 东 籍
宋 天 应
［ 摘 要 ］ １７ ９０年 国际法 院判 决 的 巴塞 罗那 电 车公 司案 是 国家对 公 司行 使 外 交保 护 资格 的 标
取得 加拿大 国籍 ， 加拿 大原则 上是 公 司唯一 的保 护 国。 因此法 院认 为 比利 时作 为股 东 的国籍 国 ， 有 资格 对其 国 民因西 班 牙 当局 针 对加 拿 大 籍 公 司采 没
取的措施而遭受损害提出外交保护。而对于国家对公司行使外交保护资格的两个潜在例外， 即公 司
和 国 家实践 ， 东国籍 国保 护公 司的资格 ， 为公 司外交保 护规 则的例 外 ， 没形成 国际 习惯 法 。 股 作 还
［ 关键 词 ］ 股 东国籍 国 外交保 护 资格
一
公 司 习惯 法
、
研 究背 景
外 交保 护是指 一 国对于 另一 国 国际不 法行 为 给 属 于本 国国 民 的 自然 人 或 法人 造 成 损 害 ， 过 外 通 交 行动 或其他 和平解 决手 段援 引 另一 国 的责任 ， 以期 使 该 国责任 得 到 履 行 ０１外 交 保 护 的必 要 限制 【］ 在 于一 国只 能保护本 国国 民 ， 因为在 国家间没有 特殊 约定 的情况 下 ， 国籍 是 赋 予 国家 和个人 的关键 联 系 。２那 么从 公 司法人人 格独 立理 论 出发 ， 以推 出 只有 公 司 的 国籍 国公 司 有资 格 对 公 司行 使 外 交 ［］ 可 保 护 。但 是 ， 现实 中大部 分 国外投 资是通 过资本 接受 国本 地公 司运 作 ， 就 产生 了长期 以来 争论 不 休 这
・
】】 ・ ６
Hale Waihona Puke Baidu
股 东 国籍 国对公 司 的外交 保护 的 资格探 析
素。首先 ， 股东在外 国公司投资时 ， 当承担一定风险 ， 应 包括公 司受到损害时公司国籍 国不行使外交 保护的风险 ； 其次 ， 如果允许股东 国籍国行使外交保护 ， 可能导致多国提出众多索赔 ， 因为跨 国公 司常 常 由多 国股 东控股 ０５ 【］ （ ）巴塞 罗那案产 生 的争 议 二 １７ ９０年 巴塞 罗那案 的判 决 引发 了一些 批 评 。在案 件 审 理 时 ， 出现 的 国家 间关 于 赔 偿 股 东 的 “ 一 次 总付 ” 议 约有八 十个 ， 协 有学 者认 为 ， 些协 议 构 成 习惯 国际法 的潜 在来 源 。 国际法 院 由于把 这 些 这 协议统归为特殊法 ， 而否认其对普遍国际法的效力 ， 放弃了一个 阐述现有国际法关于股东权益保护规 则 的绝佳 机会 ， 进而 转 向国 内法来 做 出判 决 ， 这个 做法 是不 恰 当的 。６ ［）
宋天应 ， 中国政 法大学国际法学院国际法专业 ２ １ ０ ０级硕士研 究生（ ００ ８ 。 １０ ８ ） ［ ］ 联合 国大会第六十一届会议 ， １ 补编 第 ｌ ０号 （ ／ １ １ ） 第 １ Ａ ６ ／０ ， ９页。
［ ２］ Ｐ ｎ ｖ ｚ ｓ ａ ｅ ｅ ｙ —Ｓ ｌ ｕ ｉｋ ｓＲａｌ ｙ ｕ ｇ ｎ ，１ ３ ａｄ ｔ ｉ ｓ ｉ ｗａ ，Ｊ ｄ ｍｅ ｔ ９ ９，Ｐ． Ｉ ．，Ｓ ｒ ｓ Ａ Ｂ，Ｎｏ ６，Ｐ １ ． Ｃ． ．Ｊ ｅｉ ／ ｅ ．７ ． ６
［ ３］ Ｂ ｒｅｏ ａＴ ａ ｔ ｎ，Ｌｇ ｔ ｎ ｏ ｅ ｏ ａ ｙＬｍｉ ｄ，Ｊ ｄ ｍｅ ｔ ． Ｊ ａｃｌｎ ｒｃｉ ｏ ｉｈ ｄＰ ｗ ｒＣ ｍｐ ｎ ｉ ｔ ａ ｅ ｕ ｇ ｎ ，ＩＣ． ．Ｒｅ ｏｔ １ ７ ｐ ｒ ９ ０，Ｐ ．３ ｓ Ｐ ５—３ ７
［ ４］ Ｉ ｉ Ｐ ４ ． ｂ ｄ， ． ９
志性案件 。在 国际法 院随后 判 决 的艾 尔西公 司案 、 亚洛 案 中 ， 涉及 对股 东国籍 国保 护公 司的 资格 迪 均
的讨论。国际法委员会在起草的《 外交保护条款草案》 对资格 问题做 了发展性 的规定。另外， 于特 基
殊条 约 的仲裁 案件在 一 定程度 上也 认 同 了股 东对公 司的保 护 资格 。笔者 认 为 ， 据 国 际法 院 的判例 根
已不存 在和致 害 国即为公 司国籍 国的情 况 ， 院认 为就前 者来说 ， 法 巴塞 罗那 公 司其 时 虽处 于破 产 管理
阶段 ， 尚且存在。而就后一种可能列外情形 ， 院因其与案情无关 ， 但 法 就没有做 出支持或者反对该列 外的决定 ｏ ］ （ 国际法 院在裁定 应 由公 司 国籍 国 而非 股东 国籍 国对 受 损公 司进 行 外 交 保 护时 ， 考 虑 了政 策 因 也
的问题 ： 在公司国籍国为东道国且东道国致害时， 外国投资者的国籍国是否有资格保护公司。
（ ）巴塞 罗那案确 立 的规则 一
１７ ９０年 国际法 院审理 的 巴塞 罗那 电车 、 电灯 和 电力有 限公 司案 （ ｈ ａｃｌ ａＴａｔｎ Ｌｇｔ ｎ Ｔ ｅＢ ｒｅｏ ｒｃｉ ， ｉ ｄ ｎ ｏ ｈａ Ｐｗ ｒ ｏ ｐｎ ，Ｌｍｔ ， ｏ ｅ Ｃ ｍ ａｙ ｉｉｄ 以下 简称 “ ｅ 巴塞 罗那 公 司 案 ” 是 国际法 上 关 于 股 东 国籍 国对 公 司 的外 交保 ） 护 资格 的标 志性 案件 。国际法 院在该 案 中确立 了原则 上 只有 公 司 国籍 国有 资格 保 护公 司 ， 特 殊例 在 外 的情况下 ， 东 国籍 国也 有资 格保护 公 司的规 则 。 股 法 院在 确认公 司 国籍 国对公 司行 使 外交 保 护 的资 格 时 ， 以普遍 承 认 的 国 内公 司法 原 理 为 基础 是 的 。按照法 人人 格独 立理论 ， 司 的权 利 和股 东 的权 利是 分 离 的 。虽然 很 多情 况 下 针对 公 司 采 取 的 公
不利措施会 同时对公司及其股东产生不利影响 ， 但是严格意义上只有公司的“ 权利” “ ｇｔ） （ ｒ ｈ” 受到侵 ｉ 害， 而股东 受到 的影 响是 间接 的 ， 能认 为 是 其 “ 益 ” “ｎ ｒｓ ” 受 损 。而 就责 任 的产 生来 说 ， 只 利 （ ｉｔｅｔ ） ｅ ｓ 只 有侵害权利才能导致责任 ， 单纯的利益影响不能产生责任 。 ） 巴塞罗那公司因其在加拿大成立而 ［ 而
２１ ０ ０年 ８月
研究 生法学
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股 国 国对 公 司 的外 交保 护 的 资格 探 析 东 籍
宋 天 应
［ 摘 要 ］ １７ ９０年 国际法 院判 决 的 巴塞 罗那 电 车公 司案 是 国家对 公 司行 使 外 交保 护 资格 的 标
取得 加拿大 国籍 ， 加拿 大原则 上是 公 司唯一 的保 护 国。 因此法 院认 为 比利 时作 为股 东 的国籍 国 ， 有 资格 对其 国 民因西 班 牙 当局 针 对加 拿 大 籍 公 司采 没
取的措施而遭受损害提出外交保护。而对于国家对公司行使外交保护资格的两个潜在例外， 即公 司
和 国 家实践 ， 东国籍 国保 护公 司的资格 ， 为公 司外交保 护规 则的例 外 ， 没形成 国际 习惯 法 。 股 作 还
［ 关键 词 ］ 股 东国籍 国 外交保 护 资格
一
公 司 习惯 法
、
研 究背 景
外 交保 护是指 一 国对于 另一 国 国际不 法行 为 给 属 于本 国国 民 的 自然 人 或 法人 造 成 损 害 ， 过 外 通 交 行动 或其他 和平解 决手 段援 引 另一 国 的责任 ， 以期 使 该 国责任 得 到 履 行 ０１外 交 保 护 的必 要 限制 【］ 在 于一 国只 能保护本 国国 民 ， 因为在 国家间没有 特殊 约定 的情况 下 ， 国籍 是 赋 予 国家 和个人 的关键 联 系 。２那 么从 公 司法人人 格独 立理 论 出发 ， 以推 出 只有 公 司 的 国籍 国公 司 有资 格 对 公 司行 使 外 交 ［］ 可 保 护 。但 是 ， 现实 中大部 分 国外投 资是通 过资本 接受 国本 地公 司运 作 ， 就 产生 了长期 以来 争论 不 休 这
・
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Hale Waihona Puke Baidu
股 东 国籍 国对公 司 的外交 保护 的 资格探 析
素。首先 ， 股东在外 国公司投资时 ， 当承担一定风险 ， 应 包括公 司受到损害时公司国籍 国不行使外交 保护的风险 ； 其次 ， 如果允许股东 国籍国行使外交保护 ， 可能导致多国提出众多索赔 ， 因为跨 国公 司常 常 由多 国股 东控股 ０５ 【］ （ ）巴塞 罗那案产 生 的争 议 二 １７ ９０年 巴塞 罗那案 的判 决 引发 了一些 批 评 。在案 件 审 理 时 ， 出现 的 国家 间关 于 赔 偿 股 东 的 “ 一 次 总付 ” 议 约有八 十个 ， 协 有学 者认 为 ， 些协 议 构 成 习惯 国际法 的潜 在来 源 。 国际法 院 由于把 这 些 这 协议统归为特殊法 ， 而否认其对普遍国际法的效力 ， 放弃了一个 阐述现有国际法关于股东权益保护规 则 的绝佳 机会 ， 进而 转 向国 内法来 做 出判 决 ， 这个 做法 是不 恰 当的 。６ ［）
宋天应 ， 中国政 法大学国际法学院国际法专业 ２ １ ０ ０级硕士研 究生（ ００ ８ 。 １０ ８ ） ［ ］ 联合 国大会第六十一届会议 ， １ 补编 第 ｌ ０号 （ ／ １ １ ） 第 １ Ａ ６ ／０ ， ９页。
［ ２］ Ｐ ｎ ｖ ｚ ｓ ａ ｅ ｅ ｙ —Ｓ ｌ ｕ ｉｋ ｓＲａｌ ｙ ｕ ｇ ｎ ，１ ３ ａｄ ｔ ｉ ｓ ｉ ｗａ ，Ｊ ｄ ｍｅ ｔ ９ ９，Ｐ． Ｉ ．，Ｓ ｒ ｓ Ａ Ｂ，Ｎｏ ６，Ｐ １ ． Ｃ． ．Ｊ ｅｉ ／ ｅ ．７ ． ６
［ ３］ Ｂ ｒｅｏ ａＴ ａ ｔ ｎ，Ｌｇ ｔ ｎ ｏ ｅ ｏ ａ ｙＬｍｉ ｄ，Ｊ ｄ ｍｅ ｔ ． Ｊ ａｃｌｎ ｒｃｉ ｏ ｉｈ ｄＰ ｗ ｒＣ ｍｐ ｎ ｉ ｔ ａ ｅ ｕ ｇ ｎ ，ＩＣ． ．Ｒｅ ｏｔ １ ７ ｐ ｒ ９ ０，Ｐ ．３ ｓ Ｐ ５—３ ７
［ ４］ Ｉ ｉ Ｐ ４ ． ｂ ｄ， ． ９
志性案件 。在 国际法 院随后 判 决 的艾 尔西公 司案 、 亚洛 案 中 ， 涉及 对股 东国籍 国保 护公 司的 资格 迪 均
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殊条 约 的仲裁 案件在 一 定程度 上也 认 同 了股 东对公 司的保 护 资格 。笔者 认 为 ， 据 国 际法 院 的判例 根
已不存 在和致 害 国即为公 司国籍 国的情 况 ， 院认 为就前 者来说 ， 法 巴塞 罗那 公 司其 时 虽处 于破 产 管理
阶段 ， 尚且存在。而就后一种可能列外情形 ， 院因其与案情无关 ， 但 法 就没有做 出支持或者反对该列 外的决定 ｏ ］ （ 国际法 院在裁定 应 由公 司 国籍 国 而非 股东 国籍 国对 受 损公 司进 行 外 交 保 护时 ， 考 虑 了政 策 因 也
的问题 ： 在公司国籍国为东道国且东道国致害时， 外国投资者的国籍国是否有资格保护公司。
（ ）巴塞 罗那案确 立 的规则 一
１７ ９０年 国际法 院审理 的 巴塞 罗那 电车 、 电灯 和 电力有 限公 司案 （ ｈ ａｃｌ ａＴａｔｎ Ｌｇｔ ｎ Ｔ ｅＢ ｒｅｏ ｒｃｉ ， ｉ ｄ ｎ ｏ ｈａ Ｐｗ ｒ ｏ ｐｎ ，Ｌｍｔ ， ｏ ｅ Ｃ ｍ ａｙ ｉｉｄ 以下 简称 “ ｅ 巴塞 罗那 公 司 案 ” 是 国际法 上 关 于 股 东 国籍 国对 公 司 的外 交保 ） 护 资格 的标 志性 案件 。国际法 院在该 案 中确立 了原则 上 只有 公 司 国籍 国有 资格 保 护公 司 ， 特 殊例 在 外 的情况下 ， 东 国籍 国也 有资 格保护 公 司的规 则 。 股 法 院在 确认公 司 国籍 国对公 司行 使 外交 保 护 的资 格 时 ， 以普遍 承 认 的 国 内公 司法 原 理 为 基础 是 的 。按照法 人人 格独 立理论 ， 司 的权 利 和股 东 的权 利是 分 离 的 。虽然 很 多情 况 下 针对 公 司 采 取 的 公
不利措施会 同时对公司及其股东产生不利影响 ， 但是严格意义上只有公司的“ 权利” “ ｇｔ） （ ｒ ｈ” 受到侵 ｉ 害， 而股东 受到 的影 响是 间接 的 ， 能认 为 是 其 “ 益 ” “ｎ ｒｓ ” 受 损 。而 就责 任 的产 生来 说 ， 只 利 （ ｉｔｅｔ ） ｅ ｓ 只 有侵害权利才能导致责任 ， 单纯的利益影响不能产生责任 。 ） 巴塞罗那公司因其在加拿大成立而 ［ 而