对刑法中_危害行为_的反思

第27卷第7期河北法学

Vol.27,N o .72009年7月

H ebei Law S cie n c e

Ju l.,2009

对刑法中 危害行为 的反思

刘 霜

收稿日期:2008 12 22

作者简介:刘 霜(1976 ),女,河南南阳人,河南大学法学院副教授,西南政法大学刑法学博士,意大利比萨圣安娜大学(SSSUP)刑法学博

士研究生,研究方向:刑事法学。

(河南大学法学院,河南开封475001)

摘 要:行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于 危害行为 的研究却相对薄弱,随之建立的犯罪论体系

也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。 危害行为 应当与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释。

关键词:行为;危害行为;刑法中的行为;犯罪行为

中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1002 3933(2009)07 0062 05

R eflection on Har m ful A cts i n Cri m i nal La w

LIU Shuang

(Law S c h oo,l H enan Un i versity ,Kaifeng 475001Ch i na)A bs tra ct :The act has t he basic pos iti on i n t h em od ern cri m i n al l a w science .The s t udy on h ar m f u l acts i sn !tm at u re ,and in the

syst e m of cri m e theory t here arem any prob l e m s s uch as t h e deed c h aracter of cr i m e o m i ss i on and t h e basis on pun is hm ent f or acco m p li ce i n narro w sense etc .The root causes of these proble m s are them is s i ng of d i ff eren t l evels of act i n t h eory of cri m i n al la w.The har m f u l acts mu st be d isti ngu i shed fro m t hose s i m il ar concepts li ke the act i n cri m i nal la w,t he cri m inal act and the act eva l uated by cri m i nal la w,and itm ust be i nterpreted agai n.

K eywor ds :act ;har m f u l act ;t h e act i n t he cri m i nal la w;cri m i n al act

马克思认为: 对于法律来说,除了我的行为以外,就

是根本不存在的,我根本不是法律的对象。 [1]可见行为之于法律的重要性。而刑法格言 无行为则无犯罪亦无刑罚 ,更是揭示了行为在现代刑法中的基础地位。遗憾的是,目前我国刑法学界对于 危害行为 ∀的研究,却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失,导致了 危害行为 与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清,随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此,笔者认为应当对 危害行为 概念进行重新剖析,以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。

一、现有刑法理论中的 危害行为

我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚,而没有将行为进行理论上的分类,这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达,至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的 行为 指的就是作为犯罪构成客观方面的 行为 ,即我国传统刑法理论中的 危害行为 。即使是在 危害行为 这个层次的行为概念,也众说纷纭。概括起

来,目前至少有以下几种观点:

第一种观点认为, 危害行为 ,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为[2]。

第二种观点认为,犯罪构成客观要件中的 危害行为 ,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动[3]。

第三种观点认为, 危害行为 ,在这里专指犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静[4]。

第四种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静[5]。

第五种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静[6]。

第六种观点认为, 危害行为 指的是由行为人意志自由所支配的,客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静[7]。

笔者认为,第一种观点将 危害行为 等同于犯罪行为的观点显然不妥。首先, 危害行为 与犯罪行为两者的成立范围截然不同。犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行

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为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。其次,将 危害行为 等同于犯罪行为,就无法正确解释犯罪行为与犯罪成立客观要件之一的 危害行为 之间的关系及其特定含义。即使是现有正统的刑法理论也认为两者属于不同的范畴。犯罪行为是行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。而 危害行为 是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静[8]。单从定义上看, 危害行为 甚至包括犯罪行为。两者不仅属于不同范畴,而且特定含义也不尽相同。再次,这种论点还将犯罪成立的要件之一即客观方面的行为要件与犯罪构成本身等同,全然不考虑主观要件,更有客观归罪之嫌。最后,将 危害行为 等同于犯罪行为,甚至会影响到犯罪构成体系的科学性。

第二种和第三种观点,将 危害行为 称之为犯罪构成客观要件中的行为,笔者认为,这两种观点较前一种观点更为可取。因为 危害行为 的实质为犯罪行为的客观性质,属于犯罪行为客观方面考虑的内容,将其等同于犯罪行为显然不对。那么,犯罪构成要件中的行为与刑法中的行为是否等同呢?答案当然也是否定的。刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。既然我国刑法理论将犯罪客观方面的行为要件纳入到犯罪行为客观方面的内容中讨论,就意味着此行为要件仅仅是犯罪行为客观性质方面的内容,而主观要件则在犯罪构成的主观方面中讨论,行为只能是主观与客观有机统一体,剥离了主观要件就难以成为实体意义的行为而存在。因而以上这两种观点将犯罪客观方面的行为要件等同于刑法中一般意义的行为是不正确的。

第四种、第五种和第六种观点,笔者认为这几种观点大同小异,代表目前刑法理论的通说,皆认为刑法中的 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,第五种、第六种表达在概括 危害行为 的社会性特征方面有重大突破(即增加了规范的违反性特征),但仍坚持三要素(心素、体素、有害性特征)说。因此,它们实际上是通说的一个变种。问题在于,这几种观点将犯罪客观方面的行为要件等同与于一般意义的行为,甚至对于 危害行为 的实质也存在着认识错误。如前所述, 危害行为 实质为犯罪行为的客观性质,仅仅是行为的客观方面的内容,其准确称谓应为 犯罪客观方面的行为要件 ,将其与刑法评价的一般意义的行为等同,甚至认为 危害行为 应当包括心素、体素与有害性等特征,逻辑上就难以行得通。 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素。而刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。两者存在的范围就大相径庭,两者是无法等同的。由此,引发了笔者对于 危害行为 概念的系列追问。

二、对 危害行为 的系列追问

我国刑法理论的通说认为, 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,行为概念必须具备心素、体素、有害性特征三要素。对此,笔者存在着一系列的追问:

(一) 危害行为 在客观上表现为人的身体动静,是否就意味着 作为 表现为积极的身体举动,而 不作为 则一概表现为消极的身体静止? 消极的身体静止 又怎能解释行为理论中的最大难题###不作为犯罪的行为性问题通说的观点认为, 危害行为 在客观上是人的身体动静。这是 危害行为 的有体性特征,也可称为 危害行为 的体素。任何 危害行为 的本质是通过改变客观世界从而危害社会,而人对客观世界的改变,只能由身体的动静来实现。根据 危害行为 的有体性特征,可以排除思想犯罪。单纯的思想并不能造成或可能造成对客观世界的改变,也不致危害社会,因而不构成 危害行为 。此外,由 危害行为 的体素可以看出 危害行为 有两种表现形式:身体的动或静。 危害行为 既可以表现出积极的身体举动,也可以表现为消极的身体静止。

笔者的问题是,众所周知,不作为犯罪并不当然地意味着行为人没有任何的身体举动,有些不作为犯罪甚至有积极的行动表现。例如偷税罪,从本质上应是不作为犯罪,但行为人往往通过积极地涂改账本、销毁账册等行为来达到偷税的目的。那么,对于不作为犯罪的行为性应如何认定,为何将诸如偷税罪这一类犯罪定性为不作为犯罪呢?现有的 危害行为 概念似乎难以解决。通说的观点认为所谓不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的 危害行为 [8]。不作为犯罪在行为的表现形式上通常表现为身体的静止,不为一定的行为。既然不作为犯罪通常表现为 不为一定的行为 ,就很难说不作为犯罪是一种真正的行为。我们必须认识到,不作为犯罪的行为性问题成为现有 危害行为 概念难以逾越的问题。

(二) 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静,那么是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外,行为人都不需承担刑事责任?此种观点又如何解释原因自由行为

通说的观点认为, 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动,是 危害行为 的内在特征,也称为 危害行为 的有意性特征,即 危害行为 的心素。我国刑法中的 危害行为 ,必须是受人的意志支配。只有这样的人体外部动静即 危害行为 ,才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。正是基于 危害行为 有意性的特点,将无意识行为排除在刑法评价的范畴之外。一般认为,无意识的身体动静具体有以下几种表现形式:1.人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。由于不是在主观意志支配下实施,因而即使客观上损害了社会,也不能认定为刑法中的 危害行为 ,不能构成犯罪。2.人在不可抗力作用下的举动。我国∃刑法%第16条规定: 行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。 行为人在不可抗力的情况下所为的行为,由于不是出于本人意志,甚至大多数情况下

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