出生与权利

出生与权利

——权力冲突

徐国栋厦门大学法学院教授

上传时间:2009-6-24

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关键词:胎儿生命权/生育权/性别选择/人权/私生活权

内容提要:出生是一个具有丰富法律意义的事件，它是解决胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突、配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突、国家的生育控制权与父母的生育权和子女性别选择权的冲突的结果。我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的漠视，建议把胎儿作为人权的主体。中国一些省的地方立法中把离婚当作堕胎的合法理由的规定有伤人权。

在生物学看来，出生是胎儿脱离母体获得独立存在的过程。胎儿娩出母体，谓之“出”，“出”之后能呼

吸，体现为啼哭，谓之“生”。这一过程的主体从一个变为两个的法律意义已得到充分阐述。[1]未得到充分阐述的是出生的生物学事实与权利——权力冲突的关联。在法律眼中，出生是一系列权利——权力冲突的过程，出生是胎儿的生命权在这一系列权利——权力冲突中胜出的结果。胎儿要战胜如此多的冲突的权利——权力获得出生的机会，证明出生对于他或她是“惊险的一跃”。因此，出生不是一个“自然”，而是一个严格处于法律干预下的“人文”。

以下力图完全说明出生过程涉及的种种权利——权力冲突。由于本文涉及的一些问题尚不见于我国，对于这些问题，笔者将援引许多外国案例说明之。

一、胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突

（一）胎儿的生命权和母亲的私生活权释义

胎儿有生命权？《民法通则》第9 条规定：自然人的权利能力从出生时开始。权利能力是权利的基础，胎儿尚未出生，所以无权利能力，没有权利能力，自然无生命权。但这样的推理与我国《继承法》不符，该法第28 条规定遗产分割时，应当保留胎儿的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。此条承认了胎儿的以活着出生为条件的继承权，暴露出《民法通则》第9 条权利能力起点设置的不当。由

此出发，我国理论界有一个承认胎儿的生命权的趋势。[2]非独此也，在国外，例如意大利，有学者呼吁“从权利能力到人”，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照《阿根廷民法典》的规定，把胎儿叫

做“有待出生的人”，与“具体存在的人”对立。[3]所以，我们不该为谈论胎儿的生命权而惊异。

在国外多数国家，由于没有计划生育的国策及其强力推行，承认胎儿生命权的空间更大。这点将从后文的有关论述看出。

尽管天主教伦理把生命看作从受孕开始，相反的学说却是把怀孕看作一个把有机体转化为生命体的持续9 个月的过程，按照后说，生命并非始自受孕，而是始自受孕后的一定时间。“一定时间”如何确定，既有妊娠学方面的考虑，也有自由论方面的考虑：把生命的开始时间定得越晚，无论是母亲还是科学家，都享有更多的处置胎儿的自由。基于前种考虑，W arnock 报告把生命发展过程中物与人的界限定在受孕后的第

14 天，这是准胚胎形成神经冠的时间。在此之前，准胚胎没有痛感，毁灭它们在道义上并不那么可怕。[4]基于后种考虑，下文将谈及的R oe v.W ade 一案把这一界限定在受孕后的第六个月届满，这样的安排允许母亲把6 个月前的胎儿视为没有生命权的物，以保障她们的私生活权。

这里就触及了胎儿的生命权与母亲的私生活权之间的冲突问题。首先，有必要说明什么是私生活权。按美国新近的学说，自然人对于自己身体和一定条件下的生命享有的处分权属于一种私生活权，称为人身私生

活权。[5]此等处分有生的和死的两种表现。在妇女怀孕的情形，前者是母亲是否接受对身体的外来侵入从而改变自己身体形状的权利；后者是母亲在自己落入植物人或脑死亡状态时放弃维持生命治疗的权利。这两种情形中，妇女的私生活权都涉及胎儿的生命权。怀孕是对母亲身体的一种侵入并将导致其改变，如果母亲不愿接受此等侵入和改变，选择堕胎，则胎儿的生命权将受侵犯。如果落入植物人状态或脑死亡状态的母亲作出了放弃维持生命治疗的生预嘱且他人执行之，则胎儿的生命权也将受侵犯。所以，出生是胎儿的生命权在与母亲的私生活权的冲突中胜出的结果，尽管如此，法律在不同的情形下对于母子双方权利的保护力度是不同的。

（二）法律倾斜于母亲的私生活权的情形

这种倾斜体现在美国的著名判例R oe v.W ade 一案中。

这一案件的原告R oe 原名为诺尔玛·迈科维。1969 年，她发现自己怀孕了，她谎称自己被强奸，这样合法堕胎的机会更大些，因为有些国家，例如英国的法律，允许对强奸所怀的胎儿实施人工流产，但在当时她所处的得克萨斯州，这样的堕胎也是违法的。得克萨斯州刑法第1196 条规定：除了依照医嘱、为拯救母亲生命进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。这一规定与美国几乎所有的州的规定一致，因为受

1803 年英国《埃伦伯勒法》的影响，1849 年以后的美国多数州实现了堕胎的犯罪化，[6]导致非法堕

胎盛行，在20 世纪40 年代，每年造成1500 多名妇女死亡。[7]为了替自己及其他妇女争取堕胎权，迈科维化名珍妮·罗作为原告向在得克萨斯的联邦地方法院提起集团诉讼，控告得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪。其理由为：孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由终止妊娠，这是孕妇的私生活权的体现，得克萨斯州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告的代表是达拉斯县地方检察官亨利·韦德，其理由为：生命始于受孕并存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。宪法上的“人”包含胎儿，非经正当法律程序剥夺胎儿生命为宪法第14 条修正案所禁止。1970 年，联邦地方法院判处罗胜诉，该院认为，单身妇女与已婚妇女一样，受宪法第9、14 条修正案保护，有选择是否生育的私生活权。得克萨斯州有关堕胎犯罪的法律无效，因为它有违反联邦宪法的模糊性，并侵犯了原告受宪法第9 条修正案保护的权利。不过该判决未满足原告发布禁止执行得克萨斯州现有的堕胎法的要求。于是，原被告双方都向美国联邦最高法院提出上诉。1973 年1 月22 日，联邦最高法院宣判罗胜诉，该判决书有三个基点：其一，在孕期的前6 个月，是否堕胎属于妇女个人的私生活权。它与避孕、性、婚姻、生殖、分娩等一样，是宪法保障的个人基本权利，任何州不得剥夺。判决书写道，“个人自由和限制州的行动的概念”所包含的“私生活权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定”。不过，这6 个月又分解为前3 个月和后3 个月，妇女于其中的私生活权强度不一。在前3 个月，妇女的私生活权强，可自己会同医生决定是否堕胎；在后3 个月，妇女的私生活权较弱，只能为保护自己的身体堕胎；其二，否认“人的生命始于受孕”说，认为胚胎和胎儿尚未成为完整的人，不受宪法第14 条修正案的保护。在孕期的前6 个月，母亲的选择权高于胎儿的权利；其三，在怀孕第24 —28 周