传统习惯与法律

传统习惯与法律
摘要 2011年8月9日，中国最高人民法院颁布了“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》”之称的“婚姻法司法解释三”。

它也被媒体称为了“新婚姻法”。

新婚姻法主要规定了关于夫妻婚前和婚后的财产所有权，特别是它涉及到家庭重要的房产问题，引起了媒体的关注和社会各界的激烈辩论。

本文试从社会、生理、伦理等传统习惯与法律制度方面去溯源我国婚姻法的产生与变革，结合具体法律内容，从而在这场传统习惯和法律的冲突中做出较为清晰的判断。

关键词新婚姻法传统习惯男女平等
作者简介：白璘，robert h. mckinney school of law.
中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2013）02-005-05
2011年8月9日，中国的最高人民法院发布“最高人民法院的司法解释关于中华人民共和国（三）”之称的“婚姻法司法解释三”。

其中，第10条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三
十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

”
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

1950年中国诞生第一部婚姻法，在旧中国妇女在婚姻上没有自主权，同时女儿也没有继承权。

60年后法律赋予妇女权利去主张继承权，但是婚姻权利不是只是两个人住在一起，而是要生活。

新婚姻法在婚后的房产上做了较大的变动，在房价高涨的今天，新的婚姻法司法解释无疑成为了人们的关注焦点。

此次司法解释第十条实际上是关于如何分割“不可分割的实物财产”的一个操作指南，对司法解释的批评，实质上是对2001年修正的《婚姻法》做出的“婚前财产不随婚姻而转变为共同财产”的批评。

目前争议的激烈程度有所下降，应当从法律、社会、生理、伦理方面去溯源社会观念和法律的来龙去脉从而做出理智清晰正确的判断。

法是社会意识的反映，有时它落后于社会意识，有时超前于社会意识，拉动社会意识进步。

旧中国的观念中女性就不应当享有继承，经过婚姻法60年漫长的变化，中国男女平等这一观念已经得到普遍的认可与发展，现在的中国女性与男性享有一切平等的权利承担一切义务，女性当然的享有继承权。

现如今婚姻法的修正，实
质上是剥离了婚姻的特殊时点以及整个婚姻续存期所具有的一些
经济意义。

那么，新婚之夜或领取婚结婚证书这样的婚姻特殊时点意味着什么呢？从科学角度，性是是平等、自愿的行为，是男女共有欲望。

所以婚姻法主张男女双方平等、婚姻自由摒弃了传统的贞操观。

这三点非常强烈地贯穿于整个婚姻法之中。

我国法律上有关“贞操权”是指男女均享有的以性行为为特定内容的一项独立的人格权。

它不注重自然人在性生活方面的品行，侧重点是基于人对性生活的决定权和性的不可侵犯性，目的在于平等的维护性自由。

20世纪50年代的中国，不承认传统贞操观这种超前于社会意识，这对解放中国女性起到了无可估量的作用，它把女性从千百年来的夫权牢笼中解救出来，贞操观不再是社会主流价值观。

女性也具有了离婚权等一系列的权利，女性不在需要担心因为所谓的贞操而遭受到残酷的处罚。

但现如今，关于陈旧的贞操观在社会中并没有彻底的消失，一些根深蒂固的观念仍驻扎在尤其是老一辈人的理念中。

“新婚姻法”主张男女平等、婚姻自由、不承认贞操，也就是说新婚之夜或者结婚证书都是是双方自愿平等的行为，与金钱无关，男性不必为所谓的女性的贞操或者结婚证书支付金钱义务，法律不保护通过婚姻换取金钱的行为。

如果认为新婚之夜或者结婚证书需要男性付出代价，这样就证明男女双方之间是不平等的。

旧的风俗习惯就要求在结婚时男性应当向女性家支付彩礼，而
我国法律明确规定了禁止售卖女儿，但在现在的中国仍然时有发生。

这种售卖包括了贞操在内。

初次结婚的女性父母收到的彩礼显然比起离婚再嫁的女性的父母收到的多，实际上彩礼即是由贞操观衍生而成，视为男性为新婚之夜亦或是结婚证书付出的的代价。

人们关注最多的“结婚彩礼“与“房产证增名”实际上这两者存在许多共同点，他们都仅仅基于结婚这一个事件，而非婚姻关系；有彩礼才嫁女儿，有房产增名才结婚，房产增名不过是旧时彩礼和聘礼的延续，在现在看来，这也是陈旧的贞操观的一种体现。

现如今男女的权利义务的平等是主导思想，女性已经从历史的枷锁中解脱出来，所谓的贞操、夫权应当也已经被社会所淘汰，但现实中这些不会消失的无影无踪，社会中仍然存在一些变相的贞操权，如何消除这些陈旧的思想，为男女平等打下坚实基础？2001年婚姻法的修改事实上起到了引导的作用，它废止了部分婚前财产转为共同财产的规定，这次的婚姻法解释确是一个延续。

婚姻法当初不支持彩礼是为了制止父母从售卖女儿及其贞操中获利，从现在看来，要求彩礼要求婚前房产增名的实质是什么？实际上这不就是女性自己从婚姻中获利的行为，婚姻法虽然不明文禁止这种行为，但却不应当支持这种带有获利性质的婚姻，要抛弃男女不平等，贞操权，婚姻获利这些陈旧观念，为了维护男女平等、保护女性的价值观底线这样才能有利于社会整体长远、平稳的发展。

这样的婚姻法保护的并不是男性的初夜权以及派生的女性索取
权，而是保障婚后婚姻关系存续期间夫妻相处中发生的一切经济关系。

女性仅以个人的婚后行为对婚姻负责，而不被追问婚前贞操，男性也仅以个人的婚后行为对婚姻负责，也不必结婚后立即被追索他的婚前财产。

回顾历史，女性因为贞操观的确付出了许多巨大的代价，无论是法律的修改抑或法律环境的大氛围都是为了能够将女性从旧的贞操观中解放出来，能够享有与男性同样的法律保护，但同时，女性则失去了依靠老旧的传统贞操而获得利益的可能性，实际上这也是为进步而付出的代价。

现实中如果双方都同意通过婚姻使得一方能够得到一些利益，在当前不承认贞操观的法律框架下，双方可以达成协议形成单方赠予，所以一旦女性出轨或者离婚，男性则无法在法律上追索，在房价高涨的今天就会面临巨大的金钱损失。

如果说婚姻法降低了男性出轨成本的话，那么如果承认女性通过婚姻就具备对男性婚前财产的权利，女性的出轨不但没有损失反而能够获得利益，这样看来，不但不利于维护婚姻，反而鼓励出轨。

既然婚姻中的特殊时点并不能够产生追索婚前财产的权利。

那么，在一定的婚姻关系的存续期后，是否应当具有这种索取权呢？回答这个问题，首先需要强调的是，对于正常婚姻，不管是性、生儿育女，还是家务、还是收入，婚姻内的男女相互关爱应该是出于爱和宽容；出于结婚誓言的那一句：“我愿意”，从法律角度来讲，
都被视为婚内的整体。

如果不管双方收入再怎么悬殊，法律规定婚后收入均视为共同收入，那么，生育、家务劳动亦然。

大多数人误解“婚姻法”新的司法解释，提出了许多不同的观点。

总结起来主要分为以下几种观点：
第一，女性要生儿育女，在生理上承担了更多的痛苦；关于这一点，实际男女在生理上存在许多不同，但今天的世界已经不靠体力谋生，因而女性的经济地位也在不断提高。

对于女性对繁衍的付出，大自然是公平的，虽然女性要承担分娩的痛苦，但女性却更不容易患上致命疾病，平均寿命也长于男性，而且，不生育反而会损害女性的健康，造成各种发病率上升。

站在女性的意志角度，从生理而言，生育更多的是一种女性在黄体酮等激素作用下的强烈自我意愿，正如卢梭所言：“父母对子女之爱就应该抵偿所付出的辛苦”；从法律而言，婚姻法充分保障妇女的生育权，妻子可单方面终止妊娠，丈夫不可强求妻子生育。

所以，不管从自然还是法律角度，生育更多的是女性的自由意志。

更何况，一个正常的婚姻中，丈夫承担的经济和体力的责任也会更重。

第二，生育的小孩随夫姓，实际上是为男性家庭传宗接待；其实，长远而言，孩子是自己生的，不为任何人所左右，孩子只会是你自己的。

且根据中国法律，母亲在抚养权上更占优势。

从情感而言，孩子对母亲的依恋和成年后的反哺一般都会更加强烈，远大于父亲。

从这些意义上而言，孩子甚至更多是属于母亲的。

至于姓氏，
婚姻法是逻辑自洽的，并不承认夫权，孩子可以随母姓，甚至自己另起一个姓，都不影响继承权。

所以，所谓传宗接待，仅仅是一个观念，不具备任何实际经济价值，在今天独生子女的时代，更是如此。

第三，女性应当在婚姻关系破裂后获得青春补偿费，来偿付青春的代价。

但这本身就暗含着人身依附的观点。

而且，所谓“女性容颜易老，而男人四十一枝花”，这只是出于肤浅的审美和经济角度。

青春和生命对于每个人来说都同样珍贵，一个50岁的男人无论外表怎样风度翩翩，从生理上看，实际他却比女性更容易患上各类疾病，男性女性都会在岁月的长河中渐渐衰老，生命其实是公平的。

第四，关于家务劳动方面，在婚姻关系中男女双方应当承担同样的家务劳动，而现实生活中但女性往往为家庭生活当中负担了更多的家务劳动。

对于这点，但法律会为家庭付出更多的家庭妇女加以保护，给与其更多的补偿，即使双方事先约定，婚后夫妻收入各归各，法律对付出更多者也有充分的照顾，回头看来在没有任何约定的情况下，女性为家操持，而男性在外工作，获得的收入根据法律规定是属于夫妻共同财产的，这样看来也是对女性的一种补偿。

第五，新的婚姻法解释对婚前财产不转化为共同财产会提供男性在婚姻中更有利的地位，更容易使男人因有外遇而离婚，并且使男性为自己的出轨或者离婚行为付出更小的成本，不能起到震慑作
用来维系婚姻关系。

但婚姻而言他仅仅是人与人之间的关系，不应当涉及财产。

男方出轨有错，他自会用婚姻期间的全部收入为代价，但这不代表应该追溯他既往的收入，如果他的父母的收入和辛苦积攒也要加进来为其儿子的行为买单的话实际上是不合适的。

所以，不管是法律、道德还是从男女平等的角度，婚姻中除去的金钱关系，可以使爱情更加纯美。

有人说婚姻是现实的，但是，在婚姻法剥离了婚姻中的金钱因素后，才给婚姻留下了最强大的现实——感情。

这也使得婚姻法保护的对象是因婚姻关系而产生的人与人之间的关系，而非金钱关系，只有感情才能让相爱的男女经历风雨，“相互拥有、相互扶持，无论是好是坏、富裕或贫穷、疾病还是健康都彼此相爱、珍惜，直到死亡才能将他们分开。

”
解释婚姻司法解释三，涉及房产的包括五个内容：（1）父母给自己的孩子买房子；（2）婚前还是婚后买的房子；（3）夫妻一方改变房屋登记；（4）房产登记更改问题；（5）夫妻的财产继承。

其中前四个是直接关系到房产的问题，第五个是间接的涉及房产问题。

一、家长给自己的孩子买房子
“婚姻法司法解释三第七条：父母给婚后子女买房，产权登记于出资人子女一方名下的，应视为对自己子女一方的赠与，不动产也应认定为夫妻一方的个人财产。

根据的婚姻法律文章18项（3）条的规定，作为他们的子女一方的赠与，本地产的应被视为是丈夫或妻子的个人财产。

房产由双方父母购买，产权登记在一方孩子处的，房产可以被认定为属于双方所有。

根据各自的父母的共同所有权的出资份额，另有约定的除外方。

上述规定只能使用当他们的子女结婚后，财产所有权的问题时，当他们的父母为他们买的。

如果一方父母支付的房产和并且房产证上仅有他们孩子的名字，它应该算是他们的孩子的父母赠与只属于一方的财产；如果父母双方提供的贡献，只有一个孩子的名字注册的，还是要按照确定的份额属于双方。

二、结婚前买房和结婚后付款
婚姻法律解释三第10条的规定，无论是在丈夫或妻子在结婚前签署的房产合同，结婚之前用个人财产支付银行贷款，夫妻双方的共同财产支付的贷款，房产登记是一方的签字，离婚时，房产应当由双方协议处理。

依照前款的规定不能达成协议的，人民法院可以责令实际房地产产权人，在贷款尚未得到支付属于的在登记合同中的一方。

贷款支付双方结婚后的财产，离婚时，应当根据婚姻法“第39条第一款的规定，谁拥有产权登记应恢复消费从另一方。

上述规定，首先强调财产的所有权，法律尊重双方的选择，因此，我们建议在结婚前或结婚时，双方应通过协议指定财产所有权或财产在一方所有权的情况下与对方赔偿法。

这可避免日后的纠纷。

如果一方在协议中，上述规定确定“房地产产权是属于注册方，从党的产权到另一边的情况，贷款支付的
基础上给予补偿婚姻存续期间。

三、任何一方改变房产的所有权
根据婚姻法解释三，没有对方的同意并出售共同拥有的房屋，第三人支付合理的价格和处理的价格，以产权登记手续，以及其他一方要求归还房子，人民法院不予支持。

未经授权，抵押的住房造成损失，在离婚时，对方要求赔偿损失的，人民法院应当予以支持。

上述规定本身不属于婚姻法的规定，但属于现实法律的规定。

上述规定体现了保护要购买利益的原则。

在实践中的夫妻一方往往出售房屋，在房价上涨后，义无反顾，和对方的丈夫和妻子通知为理由，要求取消购买和销售。

这显然是不公平的购买的财产，因此，上述规定是为了避免这种不公平的现象存在。

上述规定，但也引起了其他问题：给擅自出售的房屋产权转让提供了一个方便。

为了避免出现这个问题，我们建议，如果房屋属于双方的情况下，最好的情况将签署双方当事人的名称注册，然后将避免未经授权的一方出售。

四、房产登记更改问题
婚姻法解释三的规定第12条，婚姻存在期间发生的，双方对夫妻的共同财产由一方的家长在改革的房子买的，在离婚的时候产权被登记在了一方的名称的父母，对方要求按照夫妻共同财产分割，人民法院不予支持。

买这套房子出资，可作为债权人的权利处理。

此规则有一些不公平的问题。

在实践中，法律的一般受害者是妻子，丈夫的父母让儿子出资买的房子应该进行改革，并在其父母的名字注册。

离婚的女人会导致无法获得的财产。

根据这一点，我认为，这个司法解释对婚姻法的精神，应该予以纠正。

同时，我认为，在未来的岳父母买的房子将进行改革，另一方应要求通过指定产权的协议，约定双方应该拥有。

五、夫妻的财产继承
关于这一点，婚姻法司法解释三的对于继承财产的归属没有给出具体的司法解释。

其实它是根据任何一方继承收入，将全部被视为共同收入，这也是婚姻法的规定。

在实践中，为了避免父母赠与自己儿女的财产变为共同财产。

我们建议父母可以在遗嘱中说清楚，遗产（包括房地产）只留给自己的儿女。

它不会被视为丈夫和妻子共同拥有的财产。

概括起来，我建议综合的来解决这个问题，尤其是在婚姻中弱势的一方在婚姻中共同拥有的财产的所有权与处理。

主要有以下三点：一是协议始终是第一位的，保证关于执行财产问题的协议清楚；二是房产，双方当事人应注意处理注册，在注册协议中应明确；三是妇女也应注意丈夫的财产状况，保持聪明，否则一旦问题出现，如存款，股票，及其他流动资产很容易被转移。

婚姻是不同的纯情人的关系，还有在感情之外不可避免的财产问题需要面对。

因此，关注财产上的问题，它是不是一个错误，而
事实上，照顾你的财产是另一种方式来照顾你的感受。

对于这点，婚姻法的司法解释三具有重大意义。

从2001年到现在，最高法院已针对婚姻法已发出了三次司法解释。

其中更加强调了经济利益的分配，包括返还财力，夫妻应如何支付其债务，住房公积金等问题。

这次应考虑的是，房屋的所有权这一为关键问题。

实行这个司法解释可能带来一连串的效应。

首先，婚姻法的司法解释对有财产分割中明确规定。

在房屋登记时，许多夫妻可能会要求签署自己的名字换句话说换句话说，爱被注入了经济价值。

其次，它改变了婚姻观念，选择婚姻的年轻的人们不再只为他或她拥有的房子结婚。

最后一点是，打破了婚房多为男方购买的情况。

女方的父母可能愿意拿出更多的钱为自己的女儿在结婚后购买房屋。

有人可能会问：浪漫的爱情在我字典中仍然有它的位置吗？或谈到“爱”时，注入了更多的经济利益，而不是他/她该有的社会价值。

要找到这个问题的答案，我们应该从社会更深层次进行讨论，司法解释仍然未能解决现实生活中的社会价值和经济价值在夫妻
关系之间的偏差。

如何从根本上澄清了整个社会婚姻的意义：它应该是忠诚、责任、和谐、爱、家庭成员的感情，还是从经济价值方面？
亚当·斯密他的书中提到过，人在市场交换中必须是自私的。

“每
天我们所需吃和喝，不是来自屠夫、酒店或面包师的恩惠，而是为了他们自身利益，仅此而已”。

但同时，在家庭中的利他主义是非常重要的。

亚当·斯密说：“每个人对于自己的快乐和痛苦感受更为敏感，除了自己一个人，他还和他的家庭成员生活在一起。

他的父母，兄弟，姐妹，自然，他的爱他来自于身边这些人，而往往他的行为作出反应的对象，也正是对他的幸福或痛苦影响最大的那些人。

”
婚姻中的爱情比其他任何爱情更稳定，即使配偶双方自私自利，在婚姻中，双方都能得益，即使是处于私利而结婚。

婚姻中的爱对双方当事人来说是和谐的，如果我们从经济层面来看，因为这样婚姻会更稳定，这对夫妻可以更好地一起工作，这样，婚姻所产生的利润将更大。

这会改变人们如何选择自己的配偶的价值观吗？贝克尔关于家庭经济的分析表明，利他主义的帮助家庭成员对抗灾害，以及其他事故带来的后果：利他主义下，每个家庭成员都会受到保护，因为所有其他成员相互承担一些负担，而每个成员又可以照顾到所有其他家庭成员。

因此，他们会更愿意做出行动，增加机遇，以获得更多的利益。

thena的家庭遵循利他主义，其家庭成员有更多的机会来获得收入。

正因为如此，当双方当事人在房地产登记表上签下了自己的名字，一个利他主义的配偶可增加他或她的机会，从而去获得的利润。

如果在夫妻双方其中一方有更多的优势，可以提供给另一方，那么结婚前，这对于拥有较少财产的一方来说显得更加珍贵。

在中国的传统习俗，这一方应该或者更理所当然认为是女人，因为男人一直被强调要有更强的经济实力。

即使在其他方面，中国的传统习俗也要求男人比女人强。

但是，婚姻法中的司法解释三中要求传统的习俗应当被放弃，在法律上男女应该是相同的，这给人们传统的婚姻观念带来了巨大的影响。

有些人说，婚姻法司法解释三中，男方作为婚姻中强大的一方受到了保护，在另一方面，在婚姻中，它又赋予了女人一些优势。

由于传统习俗要求男人有房才能结婚，妇女在某程度受到了保护，在双方离婚后，她们仍然可以得到的财产的一部分。

但现在看来，即使妇女与一个有房子的男人结婚，当涉及到离婚时，她不能从他在结婚前拥有的财产中分到一分钱。

唯一的办法就是，要求丈夫在房子的房地产登记上加上妻子的名字。

在法律上，如果父母省下来的钱，为了帮儿子买房，儿子结婚后，如果该财产将被视为夫妻共同财产，离婚后的女方可以获得一部分财产。

这样的话，男方父母的利益明显受损，这显然违背了当初买房子的意愿。

现在，在中国，男人和女人之间的婚姻更像是一个数学游戏，谁可以得到更多利润，谁就是赢家。

因此，司法解释公布后，立即
在互联网引起热烈讨论。

一项研究结果显示：48%的女性会要求自己的男朋友结婚前，把她们的名字加进房产证，36%的女性表示，他们不会有这样的要求，而16%的女性表示从来没有考虑过这个问题。

然而，从男性方面来看，53%的人表示他们是不愿意在结婚前，把他们的女朋友的名字加进房产证，17%的人表明他们愿意这样做，在其他31%的人会在衡量双方关系后作出决定。

很明显可以看出，大多数女性都关注在未来的婚姻中的利益和权利。

如果没有房产在他们的手中，当婚姻出了问题时，大部分的女性表示她们会感到不安全。

有些女性甚至对自己的男朋友说：“如果你爱我，就把我的名字加进房产证里！”这些问题不只是空穴来风，或者少数，有一宗发生在北京的个案，就能表明这种情况是严重性。

丈夫结婚前拥有一所房子并提出了离婚要求，妻子起诉丈夫，认为房地产应该是共同拥有的财产，要求法院确定房屋的所有权。

法院判决，此财产应该是丈夫的个人财产，并拒绝了妻子的要求，而判决正是根据婚姻法的司法解释三。

虽然这是第一个基于婚姻法司法解释三的北京案例，在全国也发生了很多类似的案例，而判决也全都基于该司法解释。

男性抱怨赚钱买房子的负担，认为女人不应该通过婚姻享有这样的福利。

女性们则抱怨说，他们为家庭付出了很多，相夫教子，却在被丈夫抛弃后一无所得。