法律思维的特点是什么.doc

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法律思维的特点是什么

法律思维的特点

1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者,主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会,世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②,认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物,同时又具有独立于人类而存在的客观性,徒法不能自行,法律理论为法律介入社会生活提供了依据,法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。

2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式,需要对大量的现象进行分析加工,无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来,开始是感性认识。这种感性材料积累多了,就会产生一个飞跃,变成了理性认识。③这种飞跃本身就是思考的结果。但是,由于法律思维的对象一般都是发生过的事实,法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证,以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实,而不可能完全再现客观真实。因此,法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程,但这种思考以达至法律真实为标准,即所谓的合法性优于客观性④。

3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体,还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生,其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台,其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素,不可避免地带有个人的主观色彩⑤。法律职业者运用法律思维,必须具备深厚的法律知识底蕴,否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时,法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验,否则就无法认识事实构成。因此,只有具备了法律知识与先见这两个前提,

法律思维才可能发生。

4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件,这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求,区分出自然事实和法律事实,并在此基础上进行建构,区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程,法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为:自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实。

5、法律思维以法治理念为价值指引,以定分止争为目的。如前所述,法律思维是一种法律方法,其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题,将在下文论述。多数情况下,法律思维表现为一个判断过程,以得出结论并给出理由为结果,其现实意义就是定分止争,即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断,止争是在判断的基础上据法裁断,给出法律结论和理由。在此,法律的目的与法律思维的结果形成了契合。

法律思维的方式

(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索;

(2)形式合理性优先于实质合理性;

(3)程序公正优先于实体公正;

(4)普遍正义优先于个案正义;

(5)理由优先于结论;

(6)合法性优于客观性。

法律思维的定义

《辞海》对思维的定义也有三:

(1)思考;

(2)理性认识或者理性认识的过程;

(3)相对于存在而言,指意识、精神。对思维进行类型化的考量,可作出不同的分类:按照思维的发展趋向,思维可以分为感性思维和理性思维;按照思维的构成机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维;按照思维的对象和方式可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等法律思维仅是诸多思维中的一种。

法理学意义上的定义:

法律思维方式是一种特殊思维,它指职业法律群体根据法律的品件对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维方式的特征主要包括:法律思维是一种规范性思维;是一种站在人性恶的立场上思考的一切行为的思维方法;是一种求实的以寻求利益为目的的思维方法。

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