论国家赔偿责任的性质_高家伟

国家赔偿法研究专题法学杂志·2009年第5期

作者简介:高家伟(1969-),男,汉族,江苏沛县人,中国政法大学诉讼法学研究院行政诉讼法研究所所长、教授、博士研究生导师。

①　周宏主编:《辞海》,光明日报出版社2003年1月版,第374页;中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书

馆2005年6月第5版,第409页。

②　[美]弗兰克·H .奈特:《风险、不确定性与利润》,安佳译,商务印书馆2006年2月,第18页、第210-211页。作者主张严格区分“风

险”与“不确定性”,后者是不可量度的、可能产生利润的;如果说风险是一种“损失”,那么,不确定性则是一种“获得”。

论国家赔偿责任的性质

O n C h a r a c t e r O f S t a t e C o m p e n s a t i o n

高家伟

(中国政法大学法学院　北京　100088)

内容提要:国家赔偿责任本质上属于因国家管理活动引起的公平风险责任。从人性的不完美性、人类认识能力的局限性、技术发展的无限性等主客观条件来看,侵权损害是国家管理活动所必然蕴涵的、不以人的意志为转移的一种风险成本,因此,国家赔偿责任首先是一种公法上的管理风险责任。另一方面,这种风险责任的目的和功能

在于使受害人的权利义务恢复到与其他公民同等的状态,其范围取决于公民因国家侵权行为遭受的权益侵害在多大程度上构成了应当予以公平补救的特别牺牲;因此,国家赔偿责任本质上又属于公法上的一种公平给付责任。对国家赔偿责任的归责原则、范围、标准等基本制度问题,都可以从此角度进行一番新的认识。

关键词:国家赔偿责任　性质　风险责任　公平责任

一切的偶然都会很快被偶然取代,一切脱离和违反本质的制度设计都是偶然,很快会被偶然的制度实践所取代。形式与本质之间的表里辨证关系是我们在修改《国家赔偿法》时应当明确的首要问题。这里所说的“本质”,是指国家赔偿整体制度本身内在固有的规定性和规律性,在法律上往往表现为国家赔偿法应当奉行的相对永恒的自然法原则,表现为国家赔偿制度设计的应然状态和理想范式,具有世界的共同性和普遍性。国家赔偿法的具体条款设计和实施是有条件的、可选择的、随机的、多种多样的,但万变不离其宗。

对此,我国学界从多个角度展开了研究,代表性观点有:(1)“法律拟制说”认为以国家为代表的公权力主体是公法人,应当像普通法人那样对其侵权行为承担赔偿责任。(2)“自己责任说”认为国家赔偿责任是公权力主体自己的赔偿责任,既不是国家代替公务员承担赔偿责任,也不是公务员个人的责任,因此,没有所谓恩赐或者恩惠的性质。(3)“公私法混合责任说”认为国家赔偿责任既具有公法的属性,又具有私法的属性,既要遵循公法的原则,也要遵循私法的原则。因此,国家赔偿责任可以由私法来设定和确立,通过民事诉讼程序追究,也可以通过公法来设定和确立,并且通过专门的(行政)赔偿诉讼程序追究,两者之间可能具有表里、互补、并行等多种关系。(4)“请求权说”认为国家赔偿责任是因国家其侵权行为而成立的一种债法上的给付请求权,即侵权之债的给付请求权。(5)“公共负担平等说”认为国家赔偿责任是公民因为国家和其他公权力主体的行为而承受了特殊损害(特别牺牲),国家本着“公共负担、人人平等”的原则而提供的补救性给付。上述代表性观点分别从主体、依据、内容等角度揭示了国家赔偿的本质属性,对国家赔偿责任的具体制度设计具有科学而又积极的指导意义。

国家赔偿的本质属性是多方面的,可以从更宽广的视角予以认识。随着理论研究和实践探索的深入,风险责任和公平责任的这两个本质属性将越来越突出。

一、国家赔偿责任的风险责任属性

“风险”一词在不同的学科领域中有不同的含义。一

般语义上的风险是指“可能发生的危险”。①

在经济学上,风险是指“一种可量度的不确定性”,也就是那些可以确定其结果发生的概率并且可以通过保险转移其负面后果的不确定事件,事物发展的不规则性和知识的不完备性

等是风险发生的主要原因②

。在法律上,风险是指“危

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法学杂志·2009年第5期国家赔偿法研究专题

险、意外事故或者损失的可能性。……在保险中,……此种事件的发生,致使保险人有依照保险合同对保险人进行赔偿的义务”③,是“能够事前预测并且恢复其损害的危险(d a n g e r)”④。通过比较这些解释,我们可以发现风险的一些属性,例如不确定、后果不利、可预控、可补救、可转移等,这为我们认识国家管理的侵权风险提供了初步的指南。

在国家赔偿领域中,所谓“风险”是指国家管理活动失去常态,可能给公民造成不可预期的特别损害的任何潜在情形。从发生原因来看,这种国家管理的风险可以分为主观与客观两类。主观的国家管理风险是指因国家机关及其工作人员故意或者过失违法行使职权从而给公民合法权益造成特别侵害的行为,这种风险的出现在很大程度上是国家机关公务过错或者工作人员主观过错的结果。客观的国家管理风险是指因自然环境的失常、技术发展的局限、执法条件的有限等不以个人意志为转移的客观原因,致使国家管理活动出现人们不能控制的意外,造成公民合法权益造成特别损害的情形,未必有机关或者个人的过错搀杂再其中。无论是主观的管理风险,还是客观的管理风险,都符合上文所述的风险的一般特征。

在国家赔偿领域中,最能够突出“风险性”这一特点的,莫过于危险责任了。具体分析危险责任的特点,有助于我们进一步认识国家赔偿责任的“风险责任”属性。

危险责任是指在实施高度危险作业的过程中发生意外侵害行为而产生的赔偿责任,例如核反应堆设施、人工降雨设施、高空高压矿井作业、军事演习等给公民造成的意外损害赔偿。这种危险发生如果在国家管理活动过程中,就属于国家管理风险,产生国家赔偿法(公法)意义上的危险责任。从发生原因来看,危险责任属于客观的风险责任。主要特点是:

(1)客观性。即损害发生在人类在与大自然作斗争的过程中,是否发生是由自然规律决定的,不以人的意志为转移的,往往不是人为故意造成的。

(2)意外性。对这种损害的发生,人们可以事前进行有效的预防,但却不可能完全避免,尤其是发生的时间、地点、原因、规模等,往往是意外的,捉摸不定。

(3)偶然性。损害的发生的机率很低,危险的不发生是常态,而发生则是偶然,因此,高度危险活动的收益远远大于危险发生的成本,从行业的整体经济和社会效益来看,仍然有从事这种作业或者经营行为的必要性。

(4)技术性。损害的发生大多处于技术的原因,而非人为故意的原因。是技术水平的局限性决定了危险存在的客观性,因此危险避免以及发生原因及其后果的认定等,需要专业知识。

(5)倒置性。由于危险的预防、原因和结果的调查与认定需要专门知识,只有受过专业训练的专家才能进行,而且从事危险活动需要较强的经济和技术实力,由作为业主或者雇主的企业事业单位承担反向事实的证明责任,比受害人承担正向事实的证明责任,更有助于查明案件事实,公正处理赔偿争议,这是危险责任案件实行过错推定和证明责任倒置原则的主要原因。

这五个特点是针对危险责任而言的,但细致的分析表明,我们完全可以将它们延伸到其他种类的国家赔偿责任,尤其是公共设施赔偿责任。在公共设施赔偿领域里,设置设计或者管理的缺陷往往是知识的不完备性、事物运行的不规则性等客观原因造成的,这些客观原因反过来又映射着管理、设计等方面的人为缺陷,主观的违法与客观的缺陷交织在一起,真是难解难分。实际上,如果将公务员看作正常理智的人,而不是完美理智的人,在立法、行政、司法赔偿等领域,“违法行使职权”也是一种客观潜在的管理风险,主观的过错与客观的制度缺陷也是相互交织,难解难分。这表明,主观过错与客观违法的划分是相对的,危险责任与其他责任种类的划分也是相对的,它们实际上是相互作用的整体。这就决定了,无论我们如何细致地预防,都只能尽可能地减少,而不可能绝对地避免它的发生。因此,从管理风险的角度和层面来认识国家赔偿责任,有助于我们取得更加客观全面的认识。

接下来一个值得思考的问题是:引起国家赔偿责任的风险是有范围限制的,这个范围又如何划定呢?

引起国家赔偿责任的风险,必须是因国家管理活动直接造成因而应当由国家承受其预防、避免、消除等成本的风险。从微观的管理过程来看,管理风险往往是国家机关及其工作人员在实施管理活动过程中人为地偏离客观规律所造成的,但从宏观制度的层面来看,这种风险仍然具有很强的客观性和规律性,不以人的意志为转移。这里需要注意区分的是:

(1)市场风险。即商业风险,是指商品经济规律决定的,作为市场运行成本必要组成部分的经营风险,应当由从事经营活动的企业或者商人承担,而不应当由国家承担。这是因为,企业的经营活动是否能够得到预期收益,首先取决于市场本身的完善程度,以及企业自身管理的水平,例如对国内和国际产品市场的调查、预测和决策是否准确,生产营销管理的质量水平是否符合行业标准,市场风险防范措施是否完善等等。对市场风险的预防、消除与化解而言,市场机制是首要的条件,国家管理只是辅助性的条件。企业要避免市场风险可能带来的损失,首先应当通过市场机制和自身的努力,国家管理的重点是从外部推动市场的完善,为市场的正常运行提供制度、政策、文化的便利条件。只有国家的干预措施违背市场经

③④[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社1989年8月版,第776页;薛波主

编:《元照英美法辞典》,法律出版社2003年5月版,第1206页(伤害、损害或损失发生的不确定性;伤害、损害或者损失发生后的责任);B l a c k' s L a wD i c t i o n a r y,5t h e d.,We s t P u b l i s h i n g C o.1979,p.1192.

B r y a nA.G a r n e r,AD i c t i o n a r y o f M o d e r nL e g a l U s a g e,法律出版社2003年1月,第774页。