浅析竞业限制规定

一、竞业限制的意义

所谓竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，员工在离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给予员工一定经济补偿。

现实中，对掌握企业核心商业秘密的员工来说，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于管理人员是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其做出竞业限制的要求是必要的。

竞业限制协议的内容既有保护企业正当利益的合理之处，又有限制员工自由择业权、生存权、妨碍竞争的局限性。这也是竞业限制协议与一般民事合同之间最本质的不同。因此，各国对竞业限制协议持谨慎态度，例如《德国商法》第74条规定，竞业限制期间，企业应给予员工离职前最后1年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业限制协议无效。《意大利民法典》将企业给付员工合理的对价作为合理性的判断标准之一。另一些国家则认为，企业是否给予员工补偿应当依个案判断，例如英国判例认为，竞业限制协议是否有效，应根据其是否有合理性的加薪来判断，不涉及补偿问题。在阿波罗化学公司案

中，日本法院认为虽然协议没有规定对离职后竞业限制进行补偿，但员工在任职时的工资很高，可以认为其中包含了竞业限制的补偿费用。由于竞业限制义务限制了员工再就业的机会，往往会减少员工的实际收人和可能的收入，因此在司法实践中，不管各国法律如何规定，如果企业在竞业限制协议中规定对员工进行合理的补偿，均会增加协议有效的可能性。

二、竞业限制的现状及存在的问题

在现代社会中，“跳槽”现象是人才追求自我发展的正当需要，也是市场经济对资源优化配置的客观要求。但是从现实来看，员工“跳槽”或在人才流动过程中，确实导致了大量的商业秘密侵权问题。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密，而我国目前企业保密意识薄弱，加之商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷屡出不穷。因此，促使大量企业不得不建立一套合理的竞业限制机制。

从竞亚限制协议的定义可以看出，竞业限制不是积极的作为义务，而是一种消极的不作为的义务，即它要求特定人不得为特定行为。实际上，竞业限制也是实务中最为常见的不作为给付义务。它禁止员工在离职后的一定时期内从事与企业相竞争的业务，这种禁止性规定必然会限制员工的自由择业权，甚至会影响其生存，而公民的自由择业权、生存权是宪法规定的基本权利，因此竞业限制协议本身具有一定的局限性，这种局限性主要表现在：(1)竞业限制在一定程度上和一定范围内限制了员工自由择业权和劳动就业权，而对于那些离职后

的员工来说，如果限制其在所熟悉的专业范围内选择工作，就切断了其谋生手段，阻碍其生存，违反了公共政策；(2)竞业限制有可能造成人才的浪费、限制公民特长的施展，同时还可能限制竞争。自由竞争是市场经济的基本特征，而企业通过竞业限制，限制前员工到其他与其有竞争关系的企业任职，这显然不利于人才的流动，也使得其他企业无法用更高的薪金争取更有能力的员工，因此这种禁止违反了自由竞争的原则。

从国外司法实践的情况看，被限制竞业的员工一般不是普通员工，而是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则，竞业限制协议无效。例如，《瑞士债务法》第340条规定，竞业限制仅对于劳务关系中知悉雇用人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。日本法院在实务中也持有类似的观点。在日本原田商店员工竞争转职案中，案件的原告(原田妇女服装面料店)与被告(一群女售货员)约定被告离职后不得在同一百货店中其他面料店谋职业。在双方解除雇佣合同后，女售货员们又集体受雇于百货店同层的“中田店”。原告认为被告抢夺其顾客，造成巨大损失。法院判决认为“员工被解职后不得在同一百货店中的其他面料店谋职业”的竞业限制无效。其原因在于：其一，这些一般员工不应该也无机会接触企业的重要商业秘密；其二，这些一般员工离职之后在就业市场上的地位虚弱，对其限制就业，其生存权受到影响，违反择业自由原则。可见，国外的立法与实践分析，合理的竞业限制协议需要严格限制竞业限制义务的主体范围，而不能将该义务主体扩大化，否则，必然导致竞业限制协议无效。

中国的《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

由此可见，竞业限制的范围是一个直接关系到劳动者的劳动权受限大小的问题，一切都应以竞业限制所保护的目的为限，不宜将其规定得过大，造成对劳动者不必要的损害。

另外，竞业限制的时间限制也是一个很重要的问题。一般来说，竞业限制的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。日本一般为1～3年；意大利对经理级员工禁止的期限为不超过5年，对其他员工禁止的期限为不超过3年。而美国的判例在一般情形下，最高年限为5年。考虑到竞业限制的负面作用，不同行业、不同部门竞业限制的年限高低应该有所不同，有些技术淘汰率高的行业部门，竞业限制的年限可能一年就已经够了。而且随着科技的发展，一个企业具备当然竞争优势的期间越来越短，现实中，关于竞业限制的时间长短，应以考虑企业的经营利益是否受到影响为参考标准。这也是考虑到促进劳动力的流动，尽量减少人力资源的闲置、浪费。

三、存在问题的主要原因

《劳动合同法》实施后，用人单位在与员工签订竞业限制协议的时候，绝不能毫无顾忌或随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法条规定。另外，根椐笔者的经验，在有关竞业限制协议的实际操作中，企业还应该注意下面几个方面的问题：

(1)限制的对象。竞业限制协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密机会，做出不同的认定。对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，可与之签订竞业限制协议。对于有机会接触商业秘密的一般员工，对其离职后的竞业限制应有合理的限制，以免损害其生计。一般来说，需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书员等。