中国当代法律中的习惯

「内容提要」本文通过司法个案的分析指出：（1）习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用，在特定情况下，甚至可能置换制定法；（2）习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求，在这一过程中，他们会交错利用制定法和习惯；（3）因此，对习惯之变迁起决定作用的并不是“文化”，而是各种物质性的社会制约条件。

「关键词」司法、制定法、习惯
一、从司法透视习惯的意义
在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性（注：《当代中国法律中的习惯-制定法的透视》，1999年未刊稿。

）。

但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离（注：MichelFoucault，TheOrderofThings，AnArchaeologyofHuman Sciences，RandomHouse，1970.），在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法实践中的实际地位。

因此，必须仔细地考察当代中国的司法实践，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。

本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。

对于这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析（注：杨柳：《模糊的法律产品-对两起基层法院调解案件的考察》，1998年未刊稿。

）。

不过针对同样的案例，由于关注的问题不同，切入的角度不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。

杨柳论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。

我的研究关注点是习惯对司法的影响，以及这种影响可能通过什么渠道，以什么方式产生。

这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，则具有特殊的意义。

这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性？正是预见到这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说是“搜集”或“发现”的。

我们在调查中并没有抱着任何“猎奇”的态度，并不想特意寻找某个或某种特定类型的个案来印证事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们只是想了解一下中国司法的实际情况。

至于用这些案例来分析习惯，则更是在此后产生的想法。

实际上，类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及-也许对当代中国法学家最重要的-你是否真正愿意到“底下”走一走，看一看？！
二、案情始末和“法律”处置
40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个法律与民间习惯冲突的例子。

大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住，打了一顿；奸夫居然到法院告状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。

费先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏社会生活秩序。

用费先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”（注：《乡土中
国》，三联书店1985年版，第53—59页。

）。

但是，如何制裁“第三者”则在各国都一直缺乏明确的世俗的法律。

在近代以前，或者在现代民族国家出现之前，在世界各地，似乎对“第三者”的制裁除了社区的压力之外，一般都更多是由受伤害之配偶运用某种形式的“私刑”，打一顿，留个记性，然后也就只能算了。

但是，由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能，在极个别的情况下，这种报复闹出人命完全可能（注：理论上的分析，请看Richard A.Posner，SexandReason，HarvardUniversityPress，1992；文学作品中，这种故事更为普遍，在沈从文的小说《潇潇》中就有这样的描述。

）。

在一个天高皇帝远，国家法律由于种种限制无力干预的时空中，这种极端事件也许不为人所见，甚至没有文字的记录，国家也就只能“眼不见，心不烦”了。

但是，随着现代国家权力进入乡土社会，社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训，那种仅凭着本能因而有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。

通奸开始被许多国家的法律认定为犯罪或轻罪，甚至直到今天。

例如，美国在包括华盛顿特区在内的大约1／3的州法律仍然规定通奸为轻罪，尽管这些法律已经无人适用，实际已成为“死去的文字”（注：转引自Richard A.Posner，AnAffairofState，The Investigation，Impeachment，and TrialofPresidentClinton，HarvardUniversityPress，1999，p.35.）。

中国自20世纪初开始，至少在这个问题上，也开始了这样一个“现代化”的过程（注：一个重要的例子就是清末修律时有关“无夫奸”的辩论。

请看张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》（下卷），甘肃人民出版社1987年版。

），从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。

但是，如果不是考虑费先生讨论的具体案件，而将这种问题一般化，我们就可以看出，这实际上反映了两套规范体系的冲突。

在费先生撰述的时代，这种转型还刚开始不久，加上那位乡间刁民的个人人品，因此，这种规范体系的冲突显得格外激烈。

如今距费先生撰述此文已有50多年，中国社会进一步经历了自20世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。

就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言，在中国农村，中国共产党和中国政府推行包括离婚自由的婚姻自主，保护妇女权益，妇女的社会地位有了巨大改变，妇女能顶半边天已经成为一种常识。

在中华人民共和国的刑法上，通奸早已不再是一种犯罪了，甚至不是任何违法的行为（在这个意义上，在这一方面，中国法律的自由派色彩是很浓重的，也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属）。

因此，如果从当代流行的主流知识话语来看，从法律条文上看，中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化；虽然社会并不鼓励，但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。

那么情况是否如此呢？
在江汉平原的某个县级市的法院里，我们看到这样一个案件，情况及背景大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。

其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”。

多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。

村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但是，W要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。

M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W.W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。

到此为止，这基本是费先生的故事的现代版，除了第三者的人品外，故事情节和人
物都大致相似。

但是问题接下去就有所不同了。

面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。

面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。

在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；另一方面，法院又用这种拘留作为交换条件之一，要求M做出让步。

经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。

协议规定：1.W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2.M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3.本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。

协议达成的当天，在“班房”里安全且莫明其妙地待了13天的W被释放了。

W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。

而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。

从法律上看，这是非常奇怪的一个案件。

尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜；但是仔细琢磨起来，可以说，所有的人，包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有〔法律〕航标的河流上”。

法官（宣传法律）：〔W与你妻子的关系〕是不是强奸，由公安机关侦察解决，但是〔你〕向〔W〕要钱、赌狠，有什么道理？
M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。

法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对〔W〕的无理侵害。

在这里，虽然法官讲到了“法律角度”，但是，显然其着重点完全不在于法律，也并不意味着法官打算对M的案件适用这一制定法，提出制定法仅仅是作为一种震慑M，迫使他接受某种结果的工具。

在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中，这一点则表现得格外明显：
你的心情和一些过激行为我可以理解……你的精神受到了打击，名誉受到了损失……W应给予一定的经济赔偿……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元偏高。

请仔细思考一下，你的爱人也有过错……〔W〕向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，〔如果你〕再有过激的言行，法律会依法惩处。

显然，法律在这里不是用作处理问题的依据，而是用来迫使M接受协议的一个因素。

“人家现在已经服法，受到了法律制裁”；而在为了保护W而拘留W之后，法官又反过来对M说：
这里，法官已明确将W的行为界定为非法的行为。

固然，这种说法明显有安慰M的因素，但是千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M，事实上，这其中反映出法官的心态。

在面对挑起此事的W时，法官同样非常明显地表现了这种“置法律〔制定法〕于不
顾”的心态。

请看法官对W的这段劝告：
你不要指责对方……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……你应该从违法的角度看〔你自己的〕情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节〔更〕严重一些。

在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。

一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官本身的言行是违法的；因为W的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这可能连他／她们确信和实践的道德律也不违反）。

但是我们这位可怜的多情种子毫无现代的法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；甚至，他不但接受了法院做出的“拘留”这样一个显然违背法律的决定，并且对此表示真心感谢-“法院拘留我也是为我好”。

三、习惯的弥散和认同
从实证主义的法律观出发，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；然而一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的。

但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得并不太离谱？
实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成某种伤害。

尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。

我们可以依次分析一下人们的态度。

首先是这位妇女。

我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q描述的所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别，差别仅在于谁先调情，以及在男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。

并且，双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的并非强迫的性交往。

因此，从双方的描述以及其他间接证据都可以认定，这是一个通奸行为。

但是，这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系贴上“强奸”的标签。

这种对行为的标签之争，并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。

在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动，而是被强迫的，那么自己的行为对丈夫的伤害就会小一点（注：在这一点上，对这位妇女“缺乏主体意识”或“缺乏独立人格”的批评可以成立；但是，这在某种程度上也对丈夫的性行为构成一种道德制约。

性忠实，无论是作为意识形态还是作为一种社会实践，在这个意义上看，其实经常渗透于性忠实者自己也不知不觉地对于性伴侣的权力运作。

）。

而如果我的这一判断不错，那么，这就隐含着妇女Q本人把同其它男子的婚外性关系视为对自己丈夫的一种伤害，她并不认为自己的性需求或性爱是完全独立的，相反，她认为婚姻已使得自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。

当然，这种义务究竟应当是道德的还是法律的，我们可以长期争论；但是，我们不是从一种终极真理的地位做判断，也不是从我们的法律定义出发，而是要尽可能理解她的视角。

因此，至少在她
的心目中，这种义务是具有法律的性质，因为即使是道德的义务，在一定条件下，也完全有可能转化为一种法律的义务。

在现实生活中，法律义务与道德义务常常是重合的，尽管并不总是重合。

至于本案中的两个主要当事人，W和M，他们俩的所有言行也都基于对上述这种道德责任和习惯的认同。

尽管制定法在这一问题上并没有赋予M任何法定权利，但是，M之所以满怀委屈，敢于言行过激，提出种种要求，就是因为他感受到一种道德上的不公，感到自己受到了伤害。

在他看来，一个真正合乎情理的法律就应当给予自己更多的保护，而不是保护那位偷人妻子的坏蛋，这是习惯赋予他的一种预期。

请注意，这里讨论的问题并不是他是否应当有这种感受（以及上一段文字中，妇女Q是否应当对丈夫有一种负疚感），也不是讨论他的这种感受是否符合现代社会的标准。

我们考察的是一个事实争议，即他为什么这样行为，什么是他这样行为的基础。

抓住这一点，我们就可以看到，他的行为同样是以上述习惯为基础的。

并且，也正是由于这一点，他甚至无法接受7000元的私了。

钱不仅没办法使他咽下这口气，反而可能使他在这个村子里今后更没面子。

他必须看到作为正义之代表的国家司法机关站在自己的一边，必须看到偷情者受到某种他认为更像惩罚的惩罚，进了“班房”，服了国法，他才能感到自己找回了面子，出了气（注：在这一意义上，我不同意杨柳的论文以及其他调查者对此案的概括：通奸加敲诈勒索。

我认为，这位丈夫的愤怒是真实的，他的所作所为并不是为了敲诈更多的钱财，而是有意要让W丢脸，如果不能让对方受到社会中的制定法的制裁，也要让他受到习惯法的制裁。

）。

再看第三者W.我相信，他的怯懦并不是因为他在体力上不如M.事实上，他在这一事件发生时，正是40岁上下的壮劳力；并且他没有使用任何其他钱财，也没有其他特殊的社会地位，没有使用任何暴力或以暴力相威胁，就能够吸引妇女Q，并且敢于“吃窝边草”，想来也不会是一个畏畏缩缩的男子。

如果在其他的情况下受到这样的欺负，他完全可能会以死相争，就如同乡民在旱季里争水不惜牺牲自己的生命一样。

但是，他在此事暴露后，处处怯懦，其原因就在于他内心认同的道德律和习惯法，他实际上是认为自己做了亏心事，理亏了；这一乡土社会中的习惯已经在他的身上内化了。

正是出于这种心态，他才从一开始就愿意支付7000元，了断这件在他自己看来也是很不光彩的事；也正是出于这种心态，他对自己即使被拘留也无怨无悔。

持这种态度，固然主要是因为这一拘留事实上保护了他的人身安全。

而另一方面，正如他同法院的交谈中所表示的，法院的处理，包括拘留，对他自己也是一次“法律教育”，他今后一定要严格守“法”。

而他说的这个法，并不是国家的制定法，只不过是乡土社会中人们的一种习惯性的行为规则。

法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。

因为，只有在这样的语境中，我们才会理解，对于威胁他人人身安全的M的行为，法官为什么不仅在实际行动上表示了太多的宽容，而且也真切地反复表示对M的行为和情感能够理解。

更重要的是，法官确实对第三者W采取了某种虽然界定不明但显然具有处罚性质的法律措施，并及时告知M，以此来安慰和平息M的愤怒。

而在对待第三者W时，尽管法官完全意识到W有权获得法律的保护，但是，法官给他提供的法律保护只是一种无论在乡民还是法律家看来都明显具有处罚性的“拘留”（试想，在通常情况下，法院是否可能并敢于提供这样一种“保护”），并且多次公开指称其行为违法，挑起事端。

法官的这种举措和言行显然不是一种偶然的处置失误或用词不当。

在一段话中，三次指责W违法，这就充分显示了法官内心深处的真正好恶。

当然，这也许可以视为是一种失言，但这只是从法律实证主义或律师的角度来看的；如果换一个角度，这就根本不是什么失言，它恰恰真实地反映了法官内心信仰的法律，或康德所说的那个道德
律。

至此为止，我们看到，这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理，实际是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。

所有这一游戏的参与者都在不同程度上首先接受了这一规则，因此，这场游戏才有可能玩下去，才使得其中的每个人都觉得这一游戏是正常的。

但是，如果再深入一点，再将分析的矛头对准我们自己，扪心自问，如果是我们，尽管是一些受过现代高等教育的城市人，又会如何看待他们（包括法官）的言行以及此案的结果？事实上，至少在当时，我和其他调查者都在不同程度上觉得这一结果基本合情合理。

而且我还相信，绝大多数人都会认为这些当事人的言行大致合情合理。

而这就意味着我们至少也在原则上认同这一基本的习惯性规则（这并不等于认同这一处理结果，这种分歧来自我们不同的社会经验），我们实际上[1][2]下一页。