商法的历史演进与现状剖析

二、商法的起源——中世纪商人法：
（一）源头的确定： 1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪 在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、 波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴， 一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。
2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼《法律与革命》）


（ 1 ）客观性：各种权利和义务变的更加客观、 准确，而较少任意、模糊； （ 2 ）普遍性：各种权利和义务在地方适用中 更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧 视； （ 3 ）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或 其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易， 实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不 相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的 利益或一般的社会利益；
第三节 商法在中国及商法的发展趋势
一、古代商事制度的特点： （一）大多属于商事公法，即政府对市场、商 品和商人的管理制度； （二）商人的法律地位一直是低下的； （三）中国古代社会是小农经济社会，商人无 法成为独立的社会阶级（阶层）； （四）中国古代商人缺少商业信用制度的支持； （五）中国商业的不发达与整个科技经济文化 的发展息息相关。
第三章
商法的历史演进与现状
一、商法的萌芽——古代贸易制度： （一）早期贸易法律制度的列举： 早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯 例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成 的集市交易惯例和集市管理法律制度。（“作 为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史 上前所未有的商业协调、统一与和平的手 段”——英`Clive M.Schmitthoff’sselect Essays on liternetional Trade Law. P6）
3、修改和现状：

比较大的修改主要是：1930—1931年， 日本加入《日内瓦票据统一公约》，取 消票据编，分别制定《票据法》和《支 票法》；公司部分经多次修改，特别是 二战后，大量吸收美国公司制度，成为 判例研究盛行的国家。因此目前日本商 法典有4编31章851条。
二、英美法系商法：



2、基本内容：


（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其 一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其 作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商 行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入， 使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法 体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的 基本规则的抽象，从而形成科学的“总 —— 分”结构。 （2）编排体例：四编 31章 905 条。第一编总则，包括 商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、 商业辅助人、代理商、商业居间人；第二编商事公司 和隐名合伙；第三编商行为；第四编海商。
（二）主要特点：
1、商事法律的缺位； 2、商事法学研究从国外特别是大陆法系 引进； 3、开启了商事法学比较研究的先河。
2、基本内容：


（ 1 ）立法基点的折中主义（实质是主观主义 的翻版，所谓体制上仿效法国，实质内容上采 用德国）：既重视主观，又重视客观，如《日 本商法典》第四条第一款：“商人是以自己的 名义，以从事商行为为职业的人”，在第 501 条第一、第二款和第502条列举了商行为。 （2）编排体例：五编34章689条。第一编总则， 包括法例、商人、商业登记、商号、商业帐簿、 商业使用人、代理商；第二编公司；第三编商 行为；第四编票据；第五编海商。



（ 4 ）参与裁判制：商法一般由商人法官实施， 并被看作商人阶层的相对自主权； （ 5 ）整体性：与商事关系相联系的各种权利 义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系— —商法的组成部分； （ 6 ）发展性：整个商法体系处于一种演化过 程之中，并表现为一种自主的发展。
（三）中世纪商人法的基本特点：
第二节 近现代商事立法

一、大陆法系国家商事立法代表： （一）法国商法： 1、立法背景：法国中世纪法律制度不统一， 从15——16世纪出现独立的商法，由1563年专 门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布 《商事敕令》和《海事敕令》。1789年大革命 以后，为了巩固资产阶级革命成果，开展大规 模立法活动。可以说，1807年商法典和1804年 民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典 的革命性，“第三等级的胜利”）。
三、商人法独立化的原因：


（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎 买”观； （二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸 易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流 转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革 命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战 争）； （三）宗教改革：马丁· 路德和加尔文，新教伦 理的确立； （四）统一民族国家的形成：法国1673年《商 事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代 商法的典范”。
三、独联体和东欧国家商事法律制度：



（一）发展走向： 革命前的大陆法系商法典—— 革命后消灭之，确立商 业行政法——剧变后正在重新恢复制定。 （二）特点： 1、商事法律调整范围狭小，是狭义的商业法； 2、主体体系中，主要是国家商业行政管理机关、商业 企业和消费者； 3、商事客体受到一定限制； 4、较为注重消费者权益的保护； 5、对国内、国际贸易活动一般分别立法； 6、正处于法制体系变动之中。
3、发展与现状：
第一，原法典大多数条款都已经废除或 修改，特别是颁布了众多商事单行法 第二，在立法基点上，从单纯的客观主 义转向折中主义（目前客观主义的代表 是《西班牙商法典》）； 第三，加强对商行为的特别调控和专门 规范。

（二）德国商法：
1、立法背景：843年，查理大帝的三个孙子签定 《凡尔赛条约》，分全国为三个部分，奠定德、 法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激 了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法： 1839年怀特· 门格商法草案、1842年拿骚商法草 案、1849年法兰克福商法草案、1855年奥地利 商法草案和1861年《德国普通商法典》（普鲁 士，也称旧商法）。1897年颁布，1900年生效 （民族统一）。


3、宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简 洁、明确并适应现代化要求；（ 2 ）使商业做 法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断 获得发展；（ 3 ）使各州商事法律归于统一， 但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。 4、特点：（1）以商业交易为中心进行立法设 计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代 商业的新要求；（ 4 ）有自身的哲学思想和理 论基础（实证与功利）； 所谓“精神上是现代化的，处理方案是切实可 行的，概念是综合性的”——施米托夫。
2、基本内容：


（1）立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调 商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范 围、商法的适用范围和商法规则体系（大数法则）； 其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的 依存性（在商自然人身份确定上存在含混—— 董安生 《中国商法总论》第76页）。 （2）编排体例：四编 29卷 648 条。第一编一切商之事 （总则），包括商人、商人会计、公司、商业登记、 商品交易所、证券经纪人和居间商、质权和行纪商、 商行为的证据、汇票和本票、时效；第二编海商；第 三编破产；第四编商事法院。
（三）日本商法：

1、立法背景：1868年明治维新以后，日 本开始“脱亚入欧”，进行大规模法典 编纂。1881年聘请德国海尔曼 · 罗思起草 商法典， 1890 年通过，决定于次年 1 月 1 日实施。因为脱离国情，加之受“民法 论争”影响，两次延期，史称“旧法 典”。为了摆脱争论，成立法典调查委 员会，由梅谦次郎、风野敬次郎、田部 芳等起草 1899 年通过，同年施行，史称 “新商法”。



1 、《汉穆拉比法典》，公元前 18 世纪：该法 典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖 方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔 木卡和沙马鲁。 2、《赫梯法典》，公元前15世纪：从176条到 186 条都是对买卖价格的规定；该法典在古代 和西欧诸法之间架起了桥梁。 3 、《摩奴法典》，公元前 3 世纪 —— 公元 3 世 纪：对不正当竞争已有限制。
3、几次大的修改：


（1）1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典 分离单独立法。 （2）1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业 辅助人以及其他商事雇佣人员加以明确区分；将“商 事代理人”概念改为“代理商”；对代理商的权利义 务重新加以规定。 （3）1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。 （4）1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第 三编，并从10条扩展为102条，成为目前的五编制。 （5）1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二 改革商号制度：放松了法律限制，所有商事公司必须 在商号中表明法律形式，所有商人都必须在商业信函 上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。
（一）英国商事法律制度的特点： 1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯 法的综合运用； 2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则； 3、内容上以买卖法为中心（1893年《货物买卖法》， 1979年修改）； 4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格 兰和苏格兰的差异； 5、有独立的商事司法体系（1895年在伦敦高等法院设 立“商事诉讼目录”， 1970 年正式设立“商事法庭”） 6、商事仲裁制度比较发达，1956年颁布《仲裁法》。



1、价值取向上坚持商人主义； 2 、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会 规约、商事法院裁判、商事习惯为主； 3 、内容上主要调整工商活动、商人资格的取 得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信 用、商业票据、保险、商业帐簿等； 4、具有很强的地域性和非成文性； 5、教会法仍起着一定的作用。
4 、古希腊贸易制度：特别是《罗得法》（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海 商信用制度奠定了基础。 5、古罗马贸易制度，确立的商事原则：第一， 企业组织上出现无限责任和有限责任两种形式； 第二，对不正当竞争进行限制；第三，以特殊 责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的 风险契约制度；第五，商品买卖制度。

总的来说，商业的崇尚营业取利和教 会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实 信用、公平交易、恪守协议等，后来被 法律吸收。
（二）古代教会法：
（三）特点：
1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主； 2、内容上主要调整集市管理； 3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、 神权、教权限制； 4、很强的国际性。
二、近代商事制度
（一）发展历程： 1、始自清朝末期，最早是魏源在《海国图志》中对西 方公司制度的介绍； 2、维新派的“商律观”在于“齐”（维持市场的有效 秩序）和“保”（保护资本主义的自由发展）； 3 、商法研究会的成立： 1907 年 11 月 19-21 日在上海愚 园召开第一次研讨大会专门讨论商法草案的制定； 1909年 12月 19 日在上海召开第二次大会，专门讨论起 草的商法草案； 4、民国初期，实行民商分立；1929年，在胡汉民、林 森提议下，改民商合一。
（二）《美国统一商法典》：


1、制定过程和性质：主要由“统一州立法全国委员会” 和“美国法学会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚 大学教授卡尔· N.卢埃林。从1942年开始，写出12稿， 在1952 年公布第一个正式文本，后经多次修改。目前 除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均已 承认为本州法律。 2、体例：十编 37章418 条。第一编总则，包括立法宗 旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商 业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第 六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证； 第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约 买卖；第十编生效日期和废除效力。