行政许可性质新说

行政许可性质新说

摘要：关于行政许可的性质，传统的“赋权说”和“解禁说”都存在理论上的不足。如果从行政许可的功能的角度来认识，行政许可实际上是一种过滤机制，是对相对人的行为是否可能危害其他公民或者社会公共利益的审查与防范。基于这一认识，作者提出了“无害性审查说”。无害性审查说的理论基础是权利的相对性原理。

关键词：行政许可，性质，无害性，审查

一、行政许可性质的传统认识

正确认识行政许可的性质是对行政许可法律制度进行理论研究的起点。然而，在行政法学上，关于行政许可的性质一直是众说纷纭。具有代表性的观点有下列几种：

（一）赋权说

赋权说认为，行政许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予其某种权利和资格的行为，即赋权行为。相对人本来并没有某种权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，相对人才获得了该项一般人不能享有的权利。

赋权说最初盛行于英美法系国家。根据英美普通法，行政许可渊源于英王的特许权，后来随着英王行政权力的逐步缩小，特许权不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了许可的管理方式。

根据赋权说，当事人获得的并不是一种先在的“权利”（right），而仅仅是一种“特权”（privilege）。特权的恩赐并不意味着权利的授予。特权可以任意收回，并且不受正当法律程序的保护。英美法院的早期判例均持这种态度。

由于赋权说把行政许可视为行政机关恩赐的一种特权，这与现代社会自由、民主的宪政理念相冲突。因此，赋权说在英美国家日渐式微。到二十世纪六、七十年代，英美国家逐渐抛弃了传统的特权理论，承认当事人获得的也是一种实在的权利。

在我国行政法学上，仍有部分学者采纳赋权说。当然，这是一种经过改造的赋权说，认为相对人获得的是从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利。尽管如此，仍然有批评者指出，权利的形成主要是通过立法过程（宪法、法律的规定）来完成的，而不是通过行政机关的许可行为使相对人获得某种权利。赋权说理论上的不确切性，不利于认识与克服许可制度在执行中的弊端。

（二）解禁说

解禁说认为，行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为。行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，但为了适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某种特定活动，享有某种特定权利和资格。

根据解禁说，行政许可是对禁止的解除，而不是权利的授予。应受许可的事项，在法律没有禁止以前，是任何人都可以自由从事的行为，但由于法律规定的结果，自由受到了限制，而许可正是对自由的恢复。所以解禁说又被称为“权利恢复说”。

解禁说是目前多数国家行政法学奉行的学说。这一理论与民主社会的权利观念相契合，有利于打破行政许可是政府施予“恩惠”的错误观念，有利于增强行政机关的责任意识。但是解禁说也存在理论上的缺陷。根据解禁说，许可的前提是禁止的存在。而许多被许可的行为是对社会有益的行为，法律却要加以普遍禁止，这在理论上说不通。因此，除了我国行政法学部分早期著作单纯采纳解禁说以外，越来越多的学者开始倾向于采纳“赋权加解禁”的折衷说。

（三）折衷说

折衷说认为，赋权说和解禁说两种观点并非截然对立，它们的差异只是认识角度不同而造成的。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可；但从根本上说，许可不仅是行政机关行使行政职权的形式，而且是对原属于公民的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。

折衷说试图弥补赋权说和解禁说两种观点的缺陷，但如同大多数调和性的理论一样，该说并没有对行政许可的性质给出一个清楚的答案。

（四）验证说

针对赋权说的缺陷，有学者指出，行政许可只是对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给以合法性的证明，而并非权利的赋予。如果从权利的动态运行过程来考察，并根据“应有权利”、“法定权利”和“实在权利”的三分法，行政许可制度可以理解为：相对人的“应有权利”在法治社会里通过宪法和法律的确认成为“法定权利”，并经由法律指定的行政主体依相对人的申请对其行使该权利的条件或资格进行审核与判定，对其行使该权利所应承担的义务予以明确，最终使之转化为一种“实在权利”。该学者从法理学的角度，对“享有权利”、“行使权利”与“验证权利”作了细致地区别，认为行政许可的性质是对权利的“验证”。

验证说指出了赋权说的不足，但它也有自身的缺陷。验证说的缺陷在于将行政许可与行政确认相混淆，从而使行政许可制度失去了独立存在的意义。

二、行政许可性质的再认识

前述几种观点都是从法律上权利义务关系的角度去认识行政许可的性质，这也是法学研究中常用的一般方法。这种研究方法固然有助于厘清行政许可法律关系中当事人各方的权利义务，但也难免由于视野的狭窄而带有很大的局限性。笔者认为，我们应当跳出法律上权利义务关系的窠臼，从行政许可作为一种现代社会世界各国所广泛采用的具有制度创新性质的政府管理方式的角度，并透过行政许可具有的调节经济与社会发展的特殊功能去分析、把握行政许可的内在特征。

（一）行政许可的功能

20世纪30年代，大规模的经济危机给资本主义世界带来巨大冲击。面对经济衰退，市场机制对此无能为力。在“市场失灵”的情况下，资本主义国家不得不放弃自由放任的传统经济政策，转而以凯恩施主义为理论基础，对社会经济生活进行大力干预。以罗斯福“新政”为代表，政府开始对产业实行规制，希冀以此促进经济发展，保持社会稳定。

所谓规制（Regulation），就是政府依据法律对市场主体予以制约、干预和管理，以回应市场失灵，解决经济周期性波动、垄断危害、外部负效应、公共产品缺乏、分配不公及不道德行为等问题。政府规制的手段包括许可证、税收、补贴等等。其中，许可证是最常用的技术之一。政府通过许可证的规制手段预防市场主体对社会秩序和公共利益有可能造成侵害或者影响的活动（外部负效应）。从这个角度来说，行政许可实际上是一种政府规制社会经济活动的事前调控机制，是为了从源头上控制某种危险性的发生。进一步说，防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。

从规制经济学的角度对行政许可的功能作了简要分析，认识到行政许可是一种重要的事前监管手段之后，我们可以重新回到法学的视角，再从权利义务关系的角度来分析行政许可的性质。

（二）权利的相对性原理

世界上从来没有绝对的自由。公民权利的行使，以保证社会上其他成员享有同样权利为限制原则。自由主义政治哲学家密尔说：“你的权利停止在我的鼻子边上。” 由于自由和权利在行使的时候，有可能影响、损害其他人的自由和权利，因而有必要在法律上作出限制性规定。我国现行宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”其他国家在宪法和法律上也都有类似的权利限制性规定。

从形式上来看，行政许可制度的建立是以限制人们任意行使权利为主要特征的。立法一旦对某一事项设定了行政许可，就意味着将这一事项纳入了受限制的