朱福惠《宪法学原理》的课后习题详细的分析和解答(含考研真题)(第十五章 违宪审查)【圣才出品】

第十五章违宪审查

15.1 复习笔记

违宪审查，是指特定的主体按照法定程序，对立法或者其他公权力行为是否符合宪法进行的审查。

一、违宪审查的模式

1．立法机关审查模式：以英国为例

（1）通过解释法律技术展开的违宪审查。

（2）立足于《人权法》的违宪审查。

《人权法》使得英国法院审查议会立法的权力有了明确的规范依据，对英国宪政的影响极为深远。

2．普通司法机关审查模式：以美国为例

（1）司法审查的起源

一般认为，美国的违宪审查制度起源于联邦最高法院对马伯里诉麦迪逊案的审理。（2）违宪审查的原则

①附随审查原则

附随审查原则的含义

法院不主动对任何一部法律的合宪性进行审查，只有在法律的实施过程中，产生了具体的诉讼案件，在审理案件的同时，审查该案适用的法律是否合宪。

附随审查原则的内容

a．存在利益相反的两造诉讼当事人

一个案件必须有两方利益相反的当事人。法院不受理“试探性的假装案件”和“共谋的友谊性案件”。

试探性案件，是指当事人之间并没有实质性的权利争执，只是为了试探法院对某一法律合宪性判断的态度而提起诉讼的案件。

共谋的友谊性案件，是指当事人之间实质上没有相反的权利争执，为了反对某一法律，共谋以一方为原告而以另一方为被告提起诉讼，要求法院宣布法律违宪的案件。

b．提起诉讼者具有诉讼资格

要取得诉讼资格，必须符合两个标准：实际损害和因果关系。

实际损害标准要求当事人必须受到某种实际的损害。

当事人除了要证明遭受的实际损害外，还必须证明自己遭受的损害与政府行为存在着某种因果关系。

c．案件成熟原则

只有当案件已经成熟的时候，当事人才能起诉。法院不应过早地介入抽象的政策之争。法院只能裁判已经发生的案件，不能预测将来发生的问题。

d．政治问题不审查原则

“政治问题”，是指司法部门对于该项争议欠缺可资适用的审查标准，不能提供有效的争端解决方法，应由政治部门解决的问题。法院只能解决法律问题。

②推定法律合宪性原则

含义是当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，作出合宪性判断。

（3）违宪判决的效力

①违宪判决的效力是否扩及案外当事人

美国是一个判例法的国家，法官在判决时，必须受到先例的约束，事实上使被宣布违宪的法律彻底无效。

②违宪判决是否有溯及力

法院在判断违宪判决是否有溯及力时，往往要考虑多种因素，如怎样处理根据该法律已取得的权利或法律地位，很难抽象地回答违宪判决是否有溯及力。

③违宪的法律全部无效还是部分无效

如果法律的违宪部分与其他部分无法分割，则整部法律因部分内容违宪而无效。

3．专门机构审查模式：以德国和法国为例

（1）德国的宪法法院

①德国联邦宪法法院设立的规范依据

德国宪法法院设立的规范依据是德国《基本法》和《联邦宪法法院法》。

②德国联邦宪法法院的法律地位

联邦宪法法院作为违宪审查的机构，与根据宪法直接产生的联邦议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府平行，分别行使国家最高权力。

③联邦宪法法院管辖案件的类别

a．“准刑事”案件。

具体包括：宣告基本权利丧失和丧失程度的案件；裁决和宣告政党违宪并解散该政党的案件；联邦总统弹劾案；联邦和各州法官弹劾案。

b．宪法审判所固有的案件。

具体包括：联邦最高机关之间的权限分配；对法律法规的抽象审查；联邦与州的权限争议；各州之间的权限争议。

c．具体法律法规的违宪审查。

d．联邦议院议员的选举申诉案。

e．宪法诉愿案件。

（2）法国的宪法委员会

在宪法委员会成立后，其职能经历一个变迁的过程。

①宪法委员会的性质

宪法委员会兼具司法机关性质和行政机关性质。

②宪法委员会的组成和成员任命

法国宪法委员会的成员为9人，任期9年，不得连任。宪法委员会每3年改选三分之一。3人由共和国总统任命，3人由国民议会议长任命，3人由参议院议长任命。除上述规定的9个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员。

③宪法委员会的职权

a．违宪立法审查权

宪法委员会有权审查组织法律、议会规则、法律及国际协定的合宪性。

b．立法事项与命令事项的确定权

政府如果要以条例的形式修改立法内容时，总理必须向宪法委员会提出请求，请求宪法委员会判断这些事项是否具有命令的性质。

c．有关选举事项的裁决权

有权提议宪法委员会对选举诉讼作合法性审查的主体包括：总统、总理、两院议长、国民议会和参议院各60名议员、任何选民、候选人、省长、议会办公厅和司法部长等。

d．确认总统能否行使职权及接受总统就重要问题的咨询

二、中国违宪审查制度

1．对立法的违宪审查

按照我国《宪法》和《立法法》的规定，我国立法的范围包括：法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例、军事法规和规章、授权立法。

（1）抽象审查

“抽象审查”指不依附于具体案件争议的审查。

①事前的抽象审查

我国《立法法》中的“批准”制度实际上就是事前审查制度。

其包括两种情形：

a．批准较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规；

b．批准民族自治地方的自治条例和单行条例。

②事后的抽象审查

包括主动的事后审查和被动的事后审查。

主动的事后审查机制就是我们通常所说的“改变、撤销”制度。

被动的事后审查指经有关机构或者个人提出合宪性审查请求后，有权机关对相关立法进行的合宪性审查。被动的事后审查可以将其分为要求审查和建议审查两种情形。

（2）附随审查

“附随审查”指人民法院在审理具体争议的过程中对立法的合宪性进行审查。

①对行政规章的审查；

②对其他规范性文件的审查。

2．对行为的违宪审查

（1）选民资格