利益衡量论的规制与法律判断的妥当性

法 掌 论 蜢
竹置与 强ｌ
亟 衡 量 漪 哟 制
口 王 淑 华
（ 复旦 大 学 。上 海 ２０ ３ ０ ４ ８）
簿 断 的
避
摘
要 ：利 益 衡 量 论 因 对 纠 纷进 行 实质 性 判 断 而排 除 了概 念 法 学 形 式论 理 的 思 考 方 法 ， 有 利 于法 律 判 断妥 当性 的
法 律 规 定 而 无 效 ， 判 建 构 过 程 中需 要 对 事 实 、 律 规 裁 法
直 在 日 本 民 法 学 界 占 据 主 导 地 位 ． Ｏ 代 引 入 我 国 ９年
后 影 响 了 民 法 解 释 理 论 的 发 展 和 民 事 审 判 实 务 的 开
展 。
凡 涉 及 法 律 判 断 。 涉 及 利 益 衡 量 法 官 在 阐释 法 必 律 时 ． 摆 脱 逻 辑 的 机 械 规 则 之 束 缚 ． 探 求 对 各 种 问 应 而 题或 利 害冲 突在法 律 秩序 内预设 的价值 判 断 。 此 ． 因 与
中 图分 类 号 ：Ｄ ２ ９３
收稿 日期 ：２ １ — ２ ２ ００ １ — ８
文 献 标 识 码 ：Ａ
文章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （０ １ ２ Ｏ ０ ～ ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）０ 一 １ ５ ０
作 者 简 介 ： 王 淑 华 （９ Ｊ ） ７ 一 ，女 ， 山 东聊 城 人 ， 复 旦 大 学 法 学 院 民 商 法 学 专 业 博 士 生 ， 山 东 建 筑 大 学 法 政 学 院 副 教 授 ，美 国 威斯 康 星 大 学访 问 学者 ，研 究 方 向 为 民 商 法 基 金 项 目 ：本 文 受上 海 市重 点 学科 建 设 项 目 “ 民商 法 学科 建 设 ” 项 目资助 ，项 目编 号 ： Ｊ ２ Ｄ。
一
、
利 益 衡 量 论 之 于 法 律 判 断 的 重 要 性
利 益 ． 进 行 各 样 细 微 的 利 益 衡 量 之 后 ． 为 综 合 判 断 在 作
法 律 判 断 是 应 用 法 律 所 产 生 的具 有 约 束 力 的 结 论
性 判 断 ．包 括 法 律 适 用 和 法 律 发 现 ．且 主 要 是 法 律 发 现 …１ １ 纪 以 来 ． 律 判 断 主 要 通 过 概 念 法 学 形 式 论 ９１ ￣ 法
概 念 法 学 从 条 文 出 发 引 出结 论 的 思 考 方 法 不 同 ．利 益
衡 量 论 的 思 考 路 径 是 ：法 官 根 据 经 验 和 理 性 首 先 对 诉
争 事 实 进 行 利 益 衡 量 ， 定 一 个 初 步 结 论 ． 后 从 该 结 确 然
范 ． 及 事 实 与 法 律 之 间 的 互 动 关 系 进 行 法 解 释 ． 生 以 由 活 事 实 出 发 形 成 案 件 事 实 并 找 到 适 用 的 法 条 ．法 解 释
的 合 法 性 、合 理 性 、 合 目的 性 决 定 了 法 律 判 断 的 妥 当
性 。
在 美 国 现 实 主 义 法 学 的 强 烈 影 响 下 ． 日本 的 加 藤
一
起 来 。 院最后 判决 所依 据 的法律 条 文 ． 从 初 步结论 法 是
出 发 去 找 法 所 找 到 的 经 过 解 释 的 法 律 条 文 这 种 思 考 方 法能 够考 虑 到个案 差 异 的特殊 性 和法 律判 断 的社会 效 果 要 求 ． 数 情 形 取 决 于 实 质 性 判 断 ． 非 取 决 于 形 多 而 式 论理 。 利于 改变 概念 法学 僵化 的思考 模式 ． 构建 有 在
论 出 发 寻 找 能 够 使 该 结 论 正 当 化 或 合 理 化 的 法 律 条 文 ． 果 恰 好 有 对 应 的 法 律 条 文 ． 步 结 论 自然 成 为 最 如 初 后 的法 律 判 断 ： 果 法 律 条 文 不 能 完 全 对 应 ． 需 要 对 如 则 相 关 的 法 律 条 文 按 照 法 解 释 方 法 进 行 解 释 以 使 其 对 应
加 强 外 部 程 序 的梳 理 和 监 控 ，对 利 益 衡 量 得 出 的 结 果 进 行 纠 偏 和验 证 ， 以发 挥 实质 性 判 断 对 法 律 判 断 的积 极 作 用 ， 防
范 裁 判 主 体 恣 意 进 行 利 益 衡 量 的 风 险
关
键
词 ：利 益衡 量 ：法律 判 断 ； 主观 恣 意 ：妥 当性
形 成 ，但 是 ， 利 益 衡 量 论 作 为 法 解 释 的 方 法 论 ， 又 不 可 避 免 地 存 在 价 值 判 断 的 主 观 性 ， 影 响 法 律 判 断 妥 当性 的 形 成 。
因 此 ， 应 从 利 益 衡 量 论 内部 规 则 体 系 和 外 部 程 序 上 进 行 双 重 规 制 ． 对 利 益 衡 量 的 适 用 范 围 或 条 件 做 严 格 的 限 制 。 同 时
可 能 会 认 定 甲 获 胜 ． 出 这 样 的 初 步 结 论 之 后 ． 考 虑 得 再
应 附 上 什 么 样 的理 由 ． 即 结 合 条 文 ． 样 从 论 理 上 使 亦 怎
该 结 论 正 当 化 或 合 理 化 ． 形 成 判 决 。３ 理 论 提 出 后 以 １该 ＝ ］
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理 的 思 考 方 法 进 行 ． 以 法 律 规 定 作 为 大 前 提 。 具 体 即 以 的事实 作为 小前 提 ． 后 依三 段论 法 引 出形 式 的结 论 ． 然 结 论 是 从 法 律 条 文 中 机 械 引 出 的 ．如 自动 售 货 机 内 设 法 律 规 范 ． 面 投 入 事 实 ． 动 出 来 所 谓 惟 一 正 确 的 结 上 自 论 。 是 ， 定 法 的 开 放 性 、 律 规 范 的 抽 象 性 以 及 立 但 制 法 法 者 的法 律 疏 漏 ． 有 的 法 律 规 范 难 以 完 全 涵 摄 事 实 ， 既 无 法 按 照 概 念 法 学 所 谓 的 逻 辑 自 足 体 系 满 足 法 律 判 断 的需 求 为 防 止 因 套 用 概 念 法 学 的 形 式 沦 被 认 为 违 反