持有型犯罪研究

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持有型犯罪研究
前言
自1810年《法国刑法典》首次规定持有型犯罪开始，德国刑法典、美国模范刑法典、我国香港、台湾等地区的刑事立法中均规定了持有型犯罪，而我国从全国人大常委会1990年通过的《关于禁毒的决定》第三条规定了“非法持有毒品罪”后，持有型犯罪才逐渐引发理论界的兴趣。

1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了8条持有型犯罪，使我国的相关立法臻于完善，即：第128条第1款规定的非法持有枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有、使用假币罪；第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条规定的非法持有毒品罪；第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪。

一、持有型犯罪的定义
要想定义持有型犯罪，需要先理解“持有”的含义。

对于“持有”的理解，学术界存在三种不同的观点：观点一：持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配关系，表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式；观点二：持有是指违反有关法律的规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为；观点三：持有是客观上表现为在事实上或者法律上对物的支配能力这样一种状态。

在美国等其他国家，持有在法律意义上是指对特定事物的拥有和控制。

因此，本文认为持有应当指行为。

而这种持有行为包括两种，一是直接持有，如非法持有毒品罪；二是指间接持有，如巨额财产来源不明罪。

持有的特征是一种独立于物品取得的一种静态的一定时间和空间内存续的行为，同时能够表明物品持有人事实上对物主观控制意图和现实支配状态。

从各国关于非法持有犯罪的立法来看，非法持有的物品一般是管制物品、对社会具有极大危害性的物品，但是也有例外。

物品的种类很多，无法一一列举。

因此本文认为：持有型犯罪是指违反国家法律、法规，故意非法持有特定物品，根据证据尚不能确认构成其他犯罪，而又符合刑法之规定，应受刑罚处罚的行为。

二、持有型犯罪的犯罪构成
根据我国传统的犯罪构成理论，犯罪构成包括四个内容：犯罪主体，主观方面，犯罪客体，客观方面。

本文首先从现有理论入手分析持有型犯罪的犯罪构成：
（一）犯罪主体
持有型犯罪的犯罪主体包括两种，一种是普通主体，即主要满16周岁，具有刑事责任能力即可构成本罪，如非法持毒品罪，第二种是特殊主体，某些持有型犯罪对行为人的身份等有所限制，如我国的巨额财产来源不明罪要求犯罪主体是国家工作人员，法国的乞丐、游民非法持有财物罪的主体则是乞丐和游民，其他人均不会构成此罪。

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（二）主观方面应当是故意
持有型犯罪的主观过错应当是故意，即对于对于持有型犯罪行为人来说，应该认识到自己持有的物品的特殊性以及自己持有行为的社会危害性和违法性，如枪支、弹药、毒品、巨额财产来源不明罪中的巨额财产等，这些物品的特性都是一般人能够了解的，是以国家禁止私人拥有的违禁物品为主的特定物品。

对这些特定物品所蕴含着的对公共安全、公共秩序等可能造成潜在或现实威胁有所认识，就是对社会危害性的认识，也即对违法性的认识。

行为人明知上述内容，而恶意持有特定物品，对特定物品进行主观的控制与支配，在不构成其他犯罪的情况下，会被认定为持有型犯罪。

过失不构成本罪。

持有型犯罪中的故意既包括直接故意，也包括间接故意。

间接故意是指行为人明知自己的行为是违法的，会对社会公共安全和公共秩序等造成潜在的危害的危险，但是仍放任这种结果的发生。

在司法实践中，并不要求非法持有真的导致危害结果发生，也不以危险性大小作为定罪量刑的依据，因此，并不刻意区分直接故意与间接故意。

而行为人想要避免被认定此罪，想要证明对所持有的物品的特殊性和违法性不知情，对象认识错误，无意持有或者属于被栽赃陷害等情形。

（三）犯罪客体
持有型犯罪的犯罪客体具有特殊性。

首先是犯罪对象本身具有特殊性，如枪支和毒品等，都属于国家禁止普通大众拥有的违禁物品，国家对这些特定物品都有特殊的管理制度，持有型犯罪是对特定管理制度的损害。

其次，某些犯罪对象本身没有特殊性，但是相对特定身份的人则具有了特殊性，如财产对一般人而言是再普通不过的物品，但是国家工作人员的财产则受到更多的规制，这种情况下是基于身份的特殊性而可能构成本罪，而这个时候，犯罪是对国家工作人员管理制度的侵害和违背。

（四）犯罪的客观方面
首先，行为人具有非法控制和制品特定物品的行为，这种行为是静态的，存续的行为。

其次，行为人的行为导致了一定的危害结果，从上文的分析中，我们可以看到，持有型犯罪的危害后果是行为人的持有行为对社会公共安全和公共秩序潜在的威胁和对国家对特定物品或特定人员的管理制度的非物质性侵害。

第三，持有型犯罪的因果关系比较特殊，行为人非法持有、控制和支配特定物品的行为本身即是原因与结果的合二为一。

同时，除个别罪名如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪等对犯罪的地点和场合有所限定外，大部分非法持有犯罪对时间和地点没有特殊要求。

三、持有型犯罪的认定
（一）持有型犯罪的行为特征
英美法系认为持有型犯罪的行为独立是作为和不作为的第三种行为状态，国内也有不少支持者，但是本文认为，持有型犯罪只是一种特殊的作为，没有必要区别于作为。

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从持有的表现形式来看，更多地表现为作为，持有指向的对象是法律禁止流通的违禁品和针对特殊身份的特定物品，比如，国家禁止持有的枪支、毒品、假币，法律禁止为之而为之，这便是作为。

持有表现为不作为的情形很少见，例如，私藏枪支、弹药的犯罪，开始表现为藏匿的积极作为，藏匿中被发觉而责令其交出仍拒不交出的消极行为，这种持有就是不作为，尽管其起始有一定的动作，但并非是法律规定的行为，其在危害行为进行过程中转变为拒不履行交出义务的不作为。

(二)持有型犯罪的证明责任分配
刑事案件中的所谓证明责任，就是为了减轻或者免除刑事处罚，而附有的证明自己主张或者辩解的责任。

理论界对于持有型犯罪的的证明责任分配有分歧：一种观点认为，一般情况下，犯罪嫌疑人和被告人不承担证明自己无罪的责任，但是在某些特定情况下，证明责任由其负担：一是非法持有罪自诉时，被告人对自己的反诉有证明责任；二是非法持有国家绝密、机密文件、材料、物品罪中，犯罪嫌疑人或者被告人负有证明自己持有是合法的证明责任；第三，巨额财产来源不明罪中，被告人或者犯罪嫌疑人需要证明自己的收入是有合法来源的。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人在案件审理过程中有部分的证明责任。

第三种观点认为，在公诉案件中，证明责任由公诉方承担，被告人或者犯罪嫌疑人不承担证明责任，但是某些特殊案件中，其有说明的义务。

本文赞同第三种观点，认为持有型犯罪司法过程中，证明责任由公诉方承担，公诉方面临举证不足而败诉的风险。

被告人或者犯罪嫌疑人可以提供证据证明自己无罪或者证明自己的主张，但是这种证明不是必须的，也不因为举证不足而败诉。

（三）持有型犯罪的罪数
1、持有型犯罪与他罪的预备状态
通过分析我国的持有型犯罪的罪名我们可以发现，持有型犯罪总是与其他罪名放在一起形成罪名群，如如第128条的非法持有枪支罪与同条款中可分化出来的另一个选择性罪名非法私藏枪支罪，与125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪、与127条的盗窃、抢夺枪支罪等，这些罪都属于选择性罪名，并不会数罪并罚。

如果对特定物品如枪支的持有，是为了运输或者邮寄，。