论违法行政行为的行政自纠

论违法行政行为的行政自纠

王太高

2012-08-30 09:29:46 来源：《法治研究》2010年第12期

摘要:与传统的异体、外在的监督和救济制度相比，违法行政行为的行政自纠是一种自体监督、自我纠错，具有“低投入高产出”的正效应。违法行政行为自纠的对象应当涵盖全部有瑕疵的行政行为，即不仅仅针对违法可撤销的行政行为，而且对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用；行政自纠的主体不排斥作出行政行为的行政机关的上级机关、监察机关和复议机关，但重点应当是作出行政行为的行政机关自身；自纠的方式包括撤销、治愈、转换、确认违法；在构建违法行政行为行政自纠制度过程中，应当关注违法行政行为的行为类型、瑕疵性质、时空要素和启动方式等。

关键词:违法行政行为；行政行为效力；行政自纠

减少和控制违法行政行为，并对违法行政行为的后果予以救济，既是行政法治建设的目标，也是行政法学理论研究的重点和难点。从国外行政法治发展的状况来看，针对违法行政行为的控制与补救，各国普遍建立了事前和事中的行政程序制度及监察、复议、诉讼、赔偿等事后救济制度，而对于违法行政行为主体如何进行自我纠错，主要散见于行政程序立法中。在我国，行政程序法尚未制定，行政监察、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等制度也存在相当的缺陷，但在理论研究方面学界已经给予了持续关注，并且成果相当丰富。相比较而言，对行政主体自我纠正违法行政行为的研究则重视不够，该论题的研究成果也相当匮乏。较之于理论的懈怠和制度的滞后，行政实践中却普遍存在着行政主体自我纠错的做法，只是由于缺乏成熟的理论指导和相应的制度保障，实践中行政机关自我纠正违法行政行为不仅存在如何定位的问题，而且与行政行为效力理论、行政责任制度等也难以衔接和协调。本文旨在对违法行政行为行政自纠的基本理论作一探

究，以引起对论题的关注和进一步研究。

一、违法行政行为行政自纠界说

1.纠什么：违法行政行为的外延。从各国行政程序立法来看，行政行为的效力可分为三种类型：一是合法有效的行政行为，即“与法相契合（合法），并且应当是最符合公益（妥当）”的行政行为。二是无效的行政行为，即“行政行为如此违反法治行政的各项要求，以至于不能期望任何人接受其具有约束力”。[1]三是有瑕疵的行政行为，即介于合法有效与无效之间的行政行为。

需要指出的是，不同于对合法有效的行政行为和无效的行政行为的内涵认识基本一致，学界在使用瑕疵行政行为范畴时存在一定差异。例如，在韩国，“根据公认的理论和判例，有瑕疵的行政行为可以分为无效的行政行为和可撤销的行政行为”，[2]即上述无效行政行为也是瑕疵行政行为的一种。在德国，有学者认为，违法与瑕疵两个术语含义相同，凡不符合现行任何法律规定的行政行为，皆构成违法或者瑕疵。[3]另有学者则认为，瑕疵行政行为是违法行政的上位概念，即瑕疵行政行为依据瑕疵程度差异可以区分为以下三种：(1)违法，即严格意义上的瑕疵。(2）不正确，即其他比较轻微的瑕疵。如书写错误、拆除决定未向所有共有人发出等。(3）不合目的性，主要是指不构成违法的裁量瑕疵，即不完全符合行政机关所追求的目的，例如其内容合法并且合乎比例，但与其他同样合法的内容或者措施相比较来说，稍有不当。[4]在我国，一般认为不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为。[5]可见，在使用瑕疵行政行为概念时，韩国最为宽泛，我国较为狭窄。

作为一种事后纠错机制，违法行政行为自纠的对象应当尽可能广泛。这是因

为一方面，相对于司法救济的“异体”纠错而言，“自纠”意味着是行政权的自我纠错，不涉及行政权与其他公权力的关系。另一方面，不正确和不合目的的行政行为，虽然并不构成行政行为违法，对行政行为的效力也不产生根本性的影响，但从关系人的角度看，也都期望其改正，因而可以通过行政机关的救济途径“予以更正或反驳”。[6]基于此，笔者认为，违法行政行为自纠机制的对象即“违法行政行为”应当涵盖全部有瑕疵的行政行为，即不仅仅针对违法可撤销的行政行为，而且对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用。

2．谁来纠：自纠的主体。就语义而言，行政自纠意味着纠错主体是行政机关而非行政机关以外的其他主体。问题是，作为纠错的行政机关是仅仅局限于作出行政行为的行政机关自身，还是同样包括该行政机关的上级行政机关或者其他专门的行政机关？

就法理而言，行政机关上下级之间是领导与被领导关系，因而对于下级行政机关及其工作人员的违法失职行为，上级行政机关有权力也有责任予以纠正。例如，我国台湾地区“行政程序法’，第117条规定：“违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之……。”实际上，我国现行立法并不乏对于违法行政行为“自纠”的规定。例如《宪法》第108条及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第3项均规定，“县级以上的地方各级人民政府……有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定、命令”；[7]《行政监察法》第6、18、23、24条规定，监察机关可以基于公民的检举、控告或者依职权对违法行政行为作出监察决定或监察建议：《行政复议法》更是确立了复议机关纠正违法行政行为的完整制度。据此，笔者认为，作为一个完整的制度体系，有权纠正违法行政行为的主体当不排斥作出行政行为的行政机关的上级机关、监察机关和

复议机关，但是从制度创新及我国行政实践来看，应当重点探讨作出具体行政行为的行政机关如何纠正违法的具体行政行为才更具迫切性和意义。因而本文讨论的重点为作出行政行为的行政机关的自我纠正。

3．如何纠：自纠的方式。从常态来看，违法行政行为自纠不外乎以下三种情况：一是通过自纠消灭违法行政行为及其后果，这种情况下，违法行政行为如同没有发生过，其纠正的方式为撤销。二是通过自纠违法行政行为的法律后果“原封不动”地予以保留，这种情况下，违法行政行为就如合法行政行为一样得以“维持”，其纠正方式为治愈。三是通过自纠违法行政行为的“内容”发生了改变，这种情况下，原来的违法行政行为“转变成”了另一个合法的行政行为，即前后两个行政行为不仅在合法性上发生了根本性的变化，而且在内容上也不相同，其纠正方式为变更或转换。考虑到公益与私益的平衡，“确认违法”也可以视作自纠的一种特别方式，并且在后果上与上述第二种类型相似。

第一，撤销。简单地说，撤销就是“取消这个行为，让此行为消失不存在”。

[8]除了撤销主体的不同外，作为一种自纠方式的撤销与复议机关或者司法机关撤销违法行政行为后果并无不同。从严格依法行政的角度来看，对于所有瑕疵行政行为，都可以通过撤销的方式予以纠正，但是从行政效率和效益的角度考虑，应当限制行政机关动用撤销的方式纠错，即原则上只是严格意义上的瑕疵行政行为，才可以通过撤销的方式予以自纠。

第二，治愈。治愈实际上是通过对违法行政行为的违法性进行治理，达到消灭行政行为违法性的目的。瑕疵行政行为虽然违法，即在程序上或形式上并不完全符合法律的规定，但是完全可以通过事后补救的方法来修正违法之处，让其获得合法性。这种自纠主要是基于程序经济的考量，目的是提升行政效率，避免公