就业平等权的法律保护之我见

但是《就业促进法》对于起诉的举证责任如何分配，应属于何 种起诉类型等都没有规定。针对上诉情况，本文建议采取如下措 施：
第一，合理分配举证责任。现实中，受歧视一方很难收集到 相关证据，而用人单位也很容易以其他貌似合理的理由来掩盖自 己的歧视行为。建议采取如下措施：受害者认为用人单位存在就 业歧视，雇主须证明自己行为的合法合理性，如果雇主不能提供 有效、客观的证据来证明差别待遇是工作必需，则可判定歧视成 立。
清世祖实录（卷一一七） 清世祖实录（卷六十三）．第 449 页． 清顺治朝题本（刑罚类）．335 号．
清世祖实录（第 85 卷）．第 22 页，第 7 页，第 19 页． 任珍案残档（卷三十）． 清世祖实录（第 86 卷）．第 5-9 页． 清世祖实录（第 81 卷）．第 17 页． 清世祖实录（第 84 卷）．第 3 页． 魏裔介．请解责令州县疏．皇清奏议（卷五）． 清世祖实录（第 88 卷）．第 18、19 页． 清世祖实录（第 90 卷）．第 8 页；第 23 页． 谈迁．北游录．纪闻（下）． ［美］拉铁摩尔．中国的内陆和边疆．唐晓峰译．江苏人民出版社．2005 年版．第 96 页． 清太宗实录（卷三十四）． 李民冤．建州见闻录． 汉译满洲老档 10．故宫周刊．第 443-448 期． 清世祖实录（卷二十六）． 论语·子路． 清顺治朝题本（刑罚类）．1395 号,710 号．清内阁档案·咨．485 号． 清世祖实录（卷八十五）． 清世祖实录（卷七十六）． 清世祖实录（卷四十三）．
故逃人法为汉族地主痛恨，汉文人书写历史时也必然会予以 强烈抨击。今之学者通过史书再观逃人法，定要回到当时情境，从 政治，经济和文化各方面综合探查，才能突破文字局限，了解其情。
注释： 清世祖实录（卷一二○）．
Biblioteka Baidu
清世祖实录（卷八十七）． 清世祖实录（卷一一三）．
大清会典（康熙，卷二十一）． 赵岗．中国土地制度史．新星出版社．2006 年版．第 270 页，第 226 页．
一、就业平等权的内涵及性质 （一）就业平等权的内涵 就业平等权，是指就业机会上平等的权利。它包含三层意 思，一是公民享有平等就业的权利和资格；二是针对特定职位时， 公民有相同平台竞技；三是认可合理化的差别待遇，例如对未成 年人、残疾人以及妇女等弱势群体的特别保护政策。 （二）就业平等权的性质 平等就业权，不是一种道德要求，是宪法赋予公民的基本权 利之一，是平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。 二、就业平等权实现的障碍 （一）维护就业平等权，就必须反对就业歧视 “就业歧视”，就是指条件相等或者相近的求职者在求职过程 中，或者受雇者在就业时，由于受到某些与个人工作能力无关的 因素的影响，而不能够享有平等的就业机会以及工资、升迁、培训 机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害 的现象。 就业歧视具有非常大的危害性，它不仅导致社会公平正义的 缺失，而且严重挫伤了劳动者的积极性，激化了社会矛盾，影响了 社会稳定。 （二）现阶段主要存在的就业歧视的形式 1．性别歧视。现阶段男女就业不平等的事实普遍存在。用 人单位对同一岗位的男女应聘者设置不同的标准，对女性设置较 高的门槛，造成女性就业困难重重。同时，女性在供职过程中，经 常会遇到性骚扰等问题。总之，目前我国女性就业受歧视的现象 相当突出。 2．户籍歧视。从机关招考公务员，到一般企事业单位的招 聘，都存在设置“户籍门槛”的现象。 3．农民工歧视。主要存在以下情况：一是排斥使用农民工； 二是同工不同酬；三是用人单位不给农民工交保险；四是农民工 子女读书难； 除以上几种就业歧视外，还有政治面貌歧视、学历歧视、经验 歧视等。《就业促进法》以列举的方式规定了几种常见的歧视行 为，但是这种列举方式存在很大的缺陷。“法无明文规定不为罪”，
第二，劳动部门被动介入，是指劳动者受到就业歧视时，向劳 动行政部门申诉，劳动行政部门依法予以受理。劳动者只要认为 用人单位的招聘广告、招聘启示或者用人单位在招聘过程中存在 歧视情形就可以向当地劳动行政部门申诉，劳动行政部门必须受 理，受理后必须在最快时间内给出处理结果。劳动行政部门应当 建立举报热线，以便劳动者更好地反映情况。
第二，明确诉讼类型。现行诉讼方式有民事诉讼、行政诉讼、 刑事诉讼几种，应依照侵害劳动者就业平等权的主体和行为性质 不同适用不同的诉讼程序。具体而言，如果因用人单位、职业中 介机构等市场私权主体的民事行为侵害劳动者的就业平等权，劳 动者可依法提出民事诉讼；如果因行政机关等公权主体的行政行 为侵害劳动者的就业平等权，劳动者有权提起行政诉讼。由于抽 象行政行为不可诉，在提起行政诉讼时，判断政府机关的某种就 业歧视行为是具体行政行为还是抽象行为就非常重要了。
圈地使农民失去土地，投充到庄园经济里来。而庄头制的经 营方式，造成大量逃亡情形。此非律法所能禁止，终“究治愈力， 逃者愈多”，“天下嚣然，丧其乐生之心，盗贼蜂起，几成燎原之势”。
逃人法在顺治时期反复修改，有其政治军事和文化原因。但 却大大损害了汉族地主的利益。其株连之广，左右两邻，十家长 和地方官员都脱不了关系。而隐匿逃人的，即使现任及休致、赋 闲之官，哪怕是总督、巡抚、尚书、侍郎等文武大臣，隐匿逃人，皆 要惩治。顺治 6 年 9 月，靖南王耿仲明统兵南征广东，由于他的 军中收留了旗下逃人被察觉，在江西吉安府境畏罪自杀 。具体 实施中，恶棍无赖往往勾结党伙，诬指平民隐匿逃人；也有贪官污 吏，唆使捉到的逃人，诬报窝家，敲诈勒索，“使海内无贫富、无良 贱、无官民，皆惴惴焉莫保其身家。 顺治 15 年 4 月：三省总督张 悬锡，在席宴间拔剑自刎。遗嘱称：“皇上严禁逃人，而地方棍徒 每假借逃人之名以行诈，此风不息，天下不得平也” 。
2011 · 02（下）
◆学术前沿
视，有相当部分是由企业用工自主权被无限制放大造成的。在劳 动力供大于求的情况下，企业处于强势地位。许多企业的招聘启 示或多或少的含有歧视条款，劳动者得不到平等的就业机会。如 果这种情况得不到改善，那么就业歧视还将大量存在。要改变这 种情况，就需要劳动部门的介入了，但要注意企业的人事自主权。 因为劳动部门过多的介入，可能干涉到企业的自主招工权，影响 企业的发展。那么行政部门如何主动介入呢？本文建议：劳动行 政部门可以要求用工企业，将招工人数，工种，应聘条件交至劳动 行政部门备案。劳动行政部门应当对其审核，一旦发现有歧视条 款存在，要责令用人单位整改，这样可以从源头上维护劳动者的 公平就业权。
关键词 就业平等权 劳动能力 就业歧视
作者简介：蔡文政，南京邮电大学保卫处科员。
中图分类号：D922.5
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2011)02-250-02
中国有 13 亿人口，人力资源十分丰富，劳动力长期供大于 求。同时，伴随着市场经济结构调整，农村劳动力向城市转移，城 市职工下岗再就业，高校招生规模的不断扩大等因素的影响，有 限的工作岗位已无法满足市场的需求，就业问题更加严重。如何 获得平等的就业机会，越来越成为广大劳动者的共同心声。
且“逃人法”严惩窝主,回家会使全家受株连。逃人因而不敢 回家,善良者到处流浪,成为流民。儒家思想以“仁”为中心，所谓 “仁者爱人”，流民悲惨如斯，情何以堪？而强悍者被迫结伙为 “盗”,或准备逃后作“贼”,甚至有人径自“私逃贼营” ，此悖于儒家 民本思想。“民为贵，社稷次之，君为轻。”逃人法驱良为贼，岂为 王道？
◆学术前沿
2011 · 02（下）
就业平等权的法律保护之我见
蔡文政
摘 要 “就业不仅关系一个人的生计，而且关系一个人的尊严”，每个有劳动能力又愿意工作的人都应有获得工作的权利，
这一权利不因性别、年龄、民族、种族、宗教、信仰等的不同而有所区别。但是目前公民平等就业受到诸多限制，就业歧视已
成为当今社会的突出问题。
清世祖实录（卷十五）． 大清会典事例（卷八一零）． 光绪会典事例（卷一五六）． 魏裔介．魏文毅公奏疏（卷二）．请立限田授荒土以重农功疏． 金德纯．旗军志． 皇清经世文编（卷三十五）． 王庆云．熙朝纪政（卷四）．纪牧场． 魏文毅公奏议（卷一）．流民急宜拯救并请发账疏． 清顺治朝题本（刑罚类）．335 号． 清世祖实录（卷九十）． 清世祖实录（卷二十）． 顺治十五年五月初七，五月十四日，修改逃人法，都为防止讹诈，与窝主无关，表不列 举。
（四）完善反就业歧视的司法救济途径 虽然就业促进法已经颁布有两年多了，但是现实生活中任然 存在着大量的就业歧视现象。例如，有些政府部门招聘公务员， 要求应聘者具有本地户籍；有的招聘单位对技术性要求很低的岗 位，却要应聘者具有相关的工作经验，这对应届毕业生来说无疑 是一种歧视。如何把法律中的实体权利转化为现实中的权利呢？ 进入司法程序是关键的一环，司法是社会正义的最后一道防线。 （上接第 230 页）
注释： 张学亮．就业平等权的法律保护．甘肃理论学刊．2003(6)． 林嘉，杨飞，林海权．劳动就业．北京：中国劳动社会出版社．2005． 李薇薇．禁止就业歧视:国际标准和国内实践．北京：法律出版社．2006． 黎建飞．中华人民共和国就业促进法释义．北京：中国法制出版社．2007． 最新就业促进法律政策指导．北京：中国法制出版社．2007． 杨松伟，周吉．《就业促进法》中“反就业歧视条款”浅析．法制与社会．2007（10）． 钱丽铃．用法律保障劳动者公平就业．法学论丛．2008（5）． 贾亚丽．就业歧视与劳动平等权的实现．新疆警官高等专科学校学报．2007（2）． 蔡定剑．西方国家反就业歧视的借鉴．人民论坛．2006（4）．
那是不是《就业促进法》 未规定的其他的歧视行为就不算歧视 呢？这对以后的劳动者维权行动造成了困难。
（三）目前我国的现有制度存在缺陷 1．立法上存在不足。一是现实中许多就业歧视现象在法律 上没有依据可循；二是就业歧视的判断规则不清晰；三是我国立 法中除了对女职工和未成年工就业所实施的特殊保护措施外，并 没有关于就业歧视的其他例外规定，这不符合国际就业歧视立法 的一般规则；第四，规定过于笼统，不利于实际操作。 2．我国缺乏专门的反就业歧视机构，劳动者的就业平等权得 不到切实的保护，合法权益也得不到保障。 3．行政救济渠道不畅通。《就业促进法》规定了劳动行政部 门的监督检查权，但是如何操作并未规定。 4．司法救济途径不完善。违反《就业促进法》规定实施就业 歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，具体怎样起诉，起诉的 举证责任如何分配，应属于何种起诉类型，法律没有规定。 三、就业平等权实现的法律保护进路选择 （一）就业平等权的立法保护 如前所述，我国的立法存在漏洞，导致就业平等权不能得到 切实的保护。针对立法上的不完善，本文认为应给采取以下政策： 第一，应当采取列举式加概括式认定就业歧视。《就业促进 法》在认定就业歧视的范围上过于狭窄，就业市场上存在的许多 就业歧视现象未能涵盖。《就业促进法》穷举了六种就业歧视的 可能情况，这是不合理的，本文建议将经验歧视、身体歧视纳入法 律中，并且应以列举式加概括式，同时增加兜底条款。第二，增强 法的可操作性。审查用人单位是否存在就业歧视行为，应当以职 位的性质、需求是否合理为标准。 （二）借鉴国际上的通行做法，成立专门的促进平等就业的机 构 美国设有公平就业委员会，英国设有独立于政府的“机会均 等委员会”。本文认为, 我国也有必要设立一个独立性的保护平 等就业机会的部门。它的作用：一方面向社会宣传就业平等的理 念，推动社会形成维护公平就业的良好氛围；另一方面当劳动者 受到歧视性待遇时，代表劳动者向用人单位争取合法权益，也可 以代表劳动者向法院提出诉讼。 （三）就业平等权的行政救济途径 行政救济途径，主要是指劳动行政部门的监督检查，存在两 种形式：一种是主动式的，另一种是被动式的。 第一，劳动行政部门主动介入。就业市场上存在的就业歧