浅谈平等就业权

劳动与社会保障法案例
浅谈平等就业权
浅谈平等就业权
一、平等就业权的概念
平等就业权是指就业机会上平等的权利。

它包含三层含义：
一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；
二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；
三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。

平等就业不仅是一种道德要求，更是宪法赋予公民的基本权利之一，是平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。

而在现实生活中，与之对应的就业歧视问题时有发生。

二、就业歧视的概念
就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。

三、就业歧视的分类
根据不同的标准可以对就业歧视行为进行不同的分类。

①根据歧视因素不同，可以将就业歧视行为分为性别歧视、年龄歧视、身体健康及残疾歧视、地域歧视等；
②根据歧视的表现形式不同，可以将就业歧视行为分为直接歧视与间接歧视。

而后者更有利于法院对用人单位的就业歧视行为进行判定，有利于在不同类型的就业歧视案件中明确双方的举证责任，具体而言：
直接歧视是指用人单位在没有法律依据的情况下根据劳动者的宗教、性别、民族、年龄等与工作无关的因素，且没有正当理由，对劳动者进行区别对待，使其在就业过程中受到与别人不平等的待遇，包括在求职过程中受到的对待和就业后所享有的待遇，如工资待遇，接受培训等。

间接歧视是指表面上看起来公正公平的规则，在实际情形中使某一些人由于其年龄、性别、民族等某个因素处于比其他劳动者不利的地位，并影响到其寻求就业和就业后的待遇，除非这些规则有法律规定。

其相对于直接歧视更具有隐蔽性，又称隐性歧视。

四、就业歧视表现
从歧视对象上来看，中国劳动者在就业过程中碰到的歧视主要表现在以下几个方面：
1、户籍制度与城乡就业歧视
在中国表现的最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移成本和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。

户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面，不仅农村与城市，城市与城市之间的劳动力也无法得到市场机制的资源配置，这种人为的制度障碍有悖于市场经济的机理。

2、性别歧视
在促进男女就业平等、保障妇女权益方面，国家出台了一系列法律法规，
包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。

《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利。

然而在现实的就业环境中仍存在比较严重的性别歧视。

许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。

在就业市场上，明确限制性别的招聘广告比比皆是。

许多单位虽然表面没有对性别作出限制，但是一进入面试程序就“男性优先”。

还有某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。

当然，从性别歧视问题来看，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也构成对男性劳动者的歧视对待。

3、年龄歧视
在一些招聘广告中，我们经常可以看到有关年龄的限制条件，比如招收文秘人员，一般要求年龄在22岁到28岁之间。

目前就业结构还出现了年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外。

更有甚者，某些单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职，或者阻碍其升迁。

4、身体状况歧视
对“乙肝病者携带者”的歧视
乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。

一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。

中国有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。

约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，尽管权威的医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多单位在录用过程中，通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

从职业岗位的需求和劳动者自身大权益保护的目的出发，进行一定体检项目和标准的设置是必要和合理的。

但是从实现该目的采取的手段与目的之间的关联性来看，这些项目和标准设置的合理性受到了质疑和批评。

2003年11月中旬，中国首例“乙肝歧视”行政诉讼案在安徽芜湖新芜区人民法院受理。

直到2004年4月初，法院做出初审判决，判决确认：“被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”，但法院并未对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》这个“一般性规范性文件”中的有关规定进行合法性审查。

此次诉讼的结果加上周超凡，中国政协医药卫生界委员，在2002年的两会期间联合二十几位中国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案，以及2003年11月中旬，1167位中国公民向中国人大提交要求对中国公务员体检限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查的建议和立法建议等多次行动无果，乙肝携带者就业歧视的问题也被司法体制再次搁置。

劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视，例如血液歧视，有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收营业员时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。

而且在中国，社会上普遍嫌矮
爱高，认为身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。

并且身高多由遗传因素决定，非个人所能控制的。

这些限制无疑是不公正地剥夺了劳动者选择职业的自由。

5、学历歧视
随着劳动力水平的整体提升，“本科出身论”也开始盛行，出现了博士求职者被“查三代”的现象。

即使硕士、博士都出自“名门”，如果本科不幸“沦落”到二本或非名牌院校，用人单位只需一则招聘简章，就能轻松让你出局。

这实际上是严重的学历歧视问题出现这种情况主要是因为用人单位的人才评价体系不科学，“以学历论英雄”。

6、其他歧视
劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视。

例如经验歧视，在一些招聘广告中，常常有经验的要求，这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。

其实，有些职位对经验的依赖并不多，只要经过短期的工作环境接触或者培训就可胜任。

更令人不能理解的是血液歧视，有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收营业员时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。

五、就业歧视的发展
目前，就业歧视现象呈现出了新花样。

表现特别显著的是，显性就业性别歧视正在向隐性化发展。

例如由于在招工简章中公开歧视女性的行为将受到劳动监察部门的查处，用人单位往往在招聘现场只收集简历，事后不再通知女性求职者面试；或在面试之后，再由内部掌握淘汰女性；或将已怀孕妇女调整到条件恶劣的岗位，迫使其主动辞职；或以制度规定“工资属个人隐私不得外泄”，掩盖“同岗不同酬”。

此外，还有“区别对待”。

雇主并不拒绝雇佣妇女，但认为女性能力低于男性，因此一般只雇佣妇女从事那些收入低廉、技术不强、条件较差的所谓“女性工作”，使得女性在就业中获得的收入明显低于男性。

“提高门槛”也成为一个新手段。

一些用人单位针对女性设置额外的附加条件，如身高、相貌、年龄、未婚育等，自然而然“拒”掉一批女性求职者。

六、有关就业歧视的法律规定
我国目前尚没有一部专门的反就业歧视立法，有关禁止就业歧视的规定散见于一系列相关规范性文件中。

1、宪法。

《宪法》第33条规定了公民平等权，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，其中当然地蕴含着就业平等权的内容；第48条规定了妇女的平等权，“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬”，意味着在就业等方面妇女不应受歧视。

2、法律。

《劳动法》第
3、12、13、46条，分别规定了劳动者享有平等就业权。

其中第12条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条具体规定了妇女享有与男子平等的就业权利；第46条则从工资分配角度侧面反映出了劳动者平等的权利。

《残疾人保障法》总
则部分规定残疾人不受就业歧视。

《就业促进法》第3条规定劳动者依法享有平等就业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

相比较于《劳动法》，一个“等”字表明《就业促进法》上歧视的种类范围扩大了，此处立法者的意图不得而知，就是对劳动者的保护力度加大了；第26条规定用人单位、职业中介机构不得实施就业歧视；第27、28、30、31条分别规定妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者不受就业歧视，以促进公平就业；第62条规定了劳动者遭受就业歧视的救济途径。

《妇女权益保障法》规定了妇女享有平等就业权，不因性别原因遭受就业歧视，享有同工同酬权；且在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不受歧视。

3、行政法规。

《女职工劳动保护规定》规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。

《残疾人就业条例》规定，禁止在就业中歧视残疾人。

4、行政规章。

《就业服务与就业管理规定》规定，劳动者享有平等就业权，并对就业歧视的形式进行了分类；农民工不因户籍原因，妇女不因性别原因，残疾人、传染病病原携带者等免受就业歧视；禁止职业中介机构发布包含歧视性内容的就业信息；还规定了用人单位和职业中介机构实施就业歧视行为所应承担的法律责任。

此外，一些地方性法规和规范性文件对保障劳动者的公平就业进行了规定。

如《深圳经济特区人才市场条例》、《上海市人才招聘会管理试行办法》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》等等。

5、我国批准生效的国际公约或文件。

自1980年以来，我国先后批准了《消除对妇女一切形式歧视国际公约》（1980年）、批准了《消除一切形式种族歧视国际公约》（1981年）、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》（1990年）、《1958年消除就业和职业歧视公约》（2005年）。

这些国际公约或文件因我国的批准而在我国具有法律效力，其内容因此构成我国反就业歧视法的重要组成部分。

七、我国就业歧视司法救济中举证责任的现状
就业歧视的认定是就业歧视受害者获得进行司法救济过程中重要的一步，直接关系到案件的结果，因此明确就业歧视司法救济中的举证责任至关重要。

但我国没有专门的反就业歧视法律，亦没有关于就业歧视举证责任的详细规定。

在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中有相关的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

但上述举证责任的倒置只是针对劳动关系存续期间的就业歧视行为可以适用，如果在招聘阶段就没有适用的余地了。

在招聘阶段就业歧视案件中，法院大多会按照一般民事诉讼法的“谁主张，谁举证”一般规则来进行举证责任的划分，但这对于劳动者来说十分不利，使其承担了过重的举证责任，不利于就业歧视的认定。

而且目前的就业歧视举证责任分配问题上并没有针对不同
的歧视类型作出相关的规定，没有区分直接歧视和间接歧视两种分类。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

该条规定在一定程度上有所进步，劳动者的举证责任有所减轻，有利于保护劳动者的权利，但适用范围有限。

由于法律缺乏详细的规定，在就业歧视案件实际的审判过程中，举证责任分配不合理，原告负担的举证责任过重，从而造成两者之间实质上的不平等。

由于就业歧视案的原告是普通的求职者，而被告都是强势的企事业单位或者其他机关团体，因此原、被告双方的力量呈现出明显的不对等。

而事实上，就业歧视案件中被告占主导地位，掌握了大量的证据，原告对就业歧视举证往往比较困难，加之越来越多的用人单位在招、用工过程中采取多种方式规避法律责任，例如：不告知求职者拒录理由、不给劳动者出具书面的拒录通知、要求劳动者签“自愿离职申请书”，等等。

这使得就业歧视越来越由直接歧视转向间接歧视，劳动者举证越来越困难。

如果仍旧由原告负担对歧视行为的举证责任，则将使绝大多数受到就业歧视的公民因为举证困难而遭到败诉。

此种不平衡现状的存在，无疑违背了法律的制定目的和基本精神，难以发挥司法机关维护正义的基本职责。

八、我国现行的就业歧视司法救济措施及途径
我国目前的法律虽然有一些涉及反就业歧视的法律法规，但大多数是宣示性的条文，并没有规定详细的司法救济措施和途径，在实际运用中十分不利于受歧视劳动者寻求司法救济。

为应对目前我国严重的就业歧视现象,保护劳动者的平等就业权,2007年8月30日通过、2008年1月1日施行的《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)第62条规定了劳动者受到就业歧视的司法救济:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

”
在目前我国相关法律中，就业歧视司法救济措施还不是很完善。

例如针对抽象行政行为造成的歧视，我国还没有相应的救济措施。

针对劳动者寻求就业且尚未建立劳动合同关系阶段的歧视，其救济措施也不完善。

《促进就业法》在规定救济措施时，并没有针对就业服务机构、用人单位、政府部门的歧视行为分别规定相应的救济措施。

另外，《就业促进法》第62 条规定：实施就业歧视，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

该条文规定了劳动者享有诉权，但过于简陋，不利于实际操作。

在发生就业歧视劳动争议后，如果该就业歧视行为发生在劳动关系发生前，劳动者可依据《就业促进法》直接向法院起诉，如果发生在劳动关系发生后，则必须先进行劳动调解。

我国《劳动法》第十章规定了主要通过劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁，向法院提起诉讼三种方式来解决劳动争议。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四、第五条规定：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协
议。

当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

《妇女权益保障法》第48 条规定：当妇女的权益受到侵害时，被侵害人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。

但该条文中的“有关主管部门”并没有详细的规定和职责的设置，不利于受侵犯的妇女寻求救济。

因此，完善我国就业歧视司法救济措施和途径十分有必要。

九、我国就业歧视司法救济措施及途径的完善
通过分析我国现有的就业歧视司法救济状况，结合国际经验，就我国就业歧视司法救济措施及途径的完善提出以下几个方面的建议，以期能够对我国当前就业歧视问题的有效解决提供可借鉴之处：
1、完善《劳动法》相关规定。

《劳动法》缺少就业歧视的判断规则,应参照国际劳工组织规定的就业歧视的例外情形,如针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担或社会文
化等原因一般被认为需要特殊保护或援助的情形,不纳入范畴内，使就业歧视
与用人单位的合理甄选具有确定的法律依据。

在法律中针对不同种类的就业歧视分别明确其判断规则。

针对我国立法除了对女职工和未成年工所实施的特殊保护措施外,并没有关于就业歧视的其他例外规定,应参照国际就业歧视立法一般规则完善劳动法。

2、设立“工作相关资格”原则。

参考美国立法设立工作相关资格原则。

用人单位设置的招聘条件必须是“合理差别”即必须是基于职位工作的性质,需求及其他相关因素所必须的条件。

一般来说,不是特定的行业,用人单位不得对求职者的自然属性如性别、年龄、身高等因素进行限制。

对于有特定要求的职业,若确实需要对求职者的自
然属性有特殊要求的应履行公示的原则,把其所限制内容的合理性和必要性予
以充分说明。

换言之,用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关
联性的。

3、建立反就业歧视的机构。

我国目前规定的劳动争议受案范围,均以劳动者与用人单位已经订立书
面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提,从而未包括就业歧视在内。

另外,在我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处,现有的就业权保护机构有
劳动保障行政部门、工会、法院、仲裁机构,但这四种中并没有专门的保护劳
动者就业机会平等,处理就业歧视争议的机构。

建议参考美国建立“平等就业
机会委员会”,因为该组织能起到这样的作用:一方面向社会宣扬公平就业政策,劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施。

另一方面可以代表劳动者争取权益,一旦与用
人单位调解不成或劝诫失败,可以代表劳动者向法院提起诉讼。

在机构的设置
上将该机构设置为一个半官方的组织,可以由政府出面邀请相关单位或者工
会、用人单位团体、劳动法专家学者组成。

4、明确用人单位的赔偿责任
比较发现美国法律规定的救济方式是比较合理的。

按照美国《民权法》中的表述，法院能够发布禁令，要求雇主的歧视行为予以停止，除此之外，还支持被歧视者在雇佣、恢复职务以及经济补偿等合理的方式进行弥补。

但是对工资的补发做出了如下两个方面的限制：一方面，工资的补发最远只能追溯到原告提交争议之日起向前两年；另一方面，假如原告在遭受其开始到停止的时间段内，由于寻找其他工作而得到报酬，或在此期间未去寻找其他的工作，所以我们需要扣除一定的补发。

这一规定能够对被歧视者及早行使自身权利起到一定的督促作用，并且还能够有效地避免被歧视者由于遭受歧视而取得双份工资现象的产生。

此外，如果被歧视者遭受的是直接歧视，那么被歧视者还能够要求雇主对其所遭受的间接损失以及精神损失作出赔偿。

5、实行积极措施
积极措施，就是给那些在就业方面处于弱势地位的群体提供更为优惠的就业条件与环境，从而有效增强弱势群体在劳动力市场上的参与程度。

积极措施不仅能够以法律的形式予以直接规定实施，而且还能够由政府相关部门对雇主进行指导实施。

其实施方式一般来讲主要包括以下几个方面：
（1）对处于弱势的劳动力群体在就业的不同时期提供一定的优惠条件与援助。

主要包括为弱势群体进行宣传，在相同条件下优先录用或晋升，在工作条件、就业环境等多个领域提供更为有利的待遇。

美国EEOC发布的积极措施指南中规定雇主可以为女性和少数族裔制定培训计划，为他们提供更多的机会、技术和经验，在招聘中有重点倾向，修改提升和解雇员工的程序等等，以此促进弱势群体的就业。

（2）配额制。

配额制指的是以法律的形式明确规定所雇佣的弱势群体数量在雇佣员工总数中所占的比例。

就目前的情况而言，在国际上比较通行选择灵活的配额制度，也就是企业或政府制定一个长期的计划来完成配额任务，并规定完成这一比例所需要的时间。

除此之外，选择灵活的配额制度主要就是为了推动用人单位促进弱势群体的就业，只要达到这个目的即可，并不一定要对配额的比例进行统一的规定。

所以说，同固定的配额制相比较而言，这种灵活的配额制度更加温和。

（3）报告和监督。

即用人单位向政府机关作出雇佣情况的报告，报告中包含所雇佣人员中弱势群体的所占比例，用人单位在遵守反就业歧视相关法律规章制度的执行情况。

实施雇主汇报制度，不仅能够使政府了解并掌握劳动力市场上各个群体的就业状况，为日后开展相关政策法规的制定提供有力支持，而且还能够增强针对雇主的监督管理力度。

站在雇主的立场上来看，可以通过汇报内容的总结使自身对企业的劳动力组成状况进行充分的掌握，也有助于雇主针对本企业存在的劳动力问题进行解决与完善，换句话说，雇主报告的提交过程也是开展自我监督以及自我完善的过程。

（4）政府鼓励。

通过各种形式的政府鼓励措施促进弱势群体就业。

最常用的手段是政府的合同刺激，即政府给予那些对弱势群体就业作出贡献的企业优先考虑，给予经济上的优惠，对于那些没有做好促进弱势群体就业的企业给予区别对待。

从而刺激企业招收弱势群体就业。

总之，政府可以在法律允许的范围。