刑法的适用范围(1)

刑法的适用范围

学习重点：了解我国刑法在空间和时间上的适用范围，知道何种案件应当或者可以适用我国刑法，知道何种案件适用何时的法律。

真题情况：看点比较均匀，02—06年共出过8道题，近年对朔及力特别重视。

第一节刑法的空间效力

一、概念

刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。

二、国内犯

1、原则：属地管辖

所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪，对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。

即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。不难看出，这里要准确理解两个前提问题：一是判断何为“我国领域内”；二是这里的犯罪的意思。对于我国领域内，是指我国境内的全部区域，包括领陆、领水和领空。

2、旗国主义：挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在

何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。这就是理论上所说的旗国主义，是对属地管辖的补充。

3、犯罪地的认定

犯罪包括犯罪行为和犯罪结果，一般情况下，犯罪行为发生，犯罪结果便马上出现。但也有一些犯罪的行为和结果会发生分离（隔地犯），对此，我国刑法规定，只要犯罪行为和结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。

就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

未遂犯场合行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。

4、属地原则的例外

虽然是国内犯，但不适用我国刑法法典（条文）的情况：

一是不适用中国刑法情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照外交途径解决。

二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。

三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，包请全国人民大会常务委员批准施行。

三、国外犯

所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪这类犯罪实际上包括三类：

（一）中国公民在外实施的犯罪（属人管辖）

刑法规定了属人管辖原则，即只要是中国公民，哪怕在国外犯罪也要适用中国刑法。

这有分为两种情况：

第一种情况是，中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。

（二）外国人在国外实施的危害中国和公民利益的犯罪（保护管辖）

适用保护管辖原则有3个条件限制：

1、危害中国国家和公民利益

2、所犯之罪按我国刑法规定最底刑为3年有期徒刑之上

3、所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪

（三）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）

适用普遍管辖原则有4个条件：

1、必须是危害人类共同利益的犯罪

2、我国缔结或参加了公约，声明保留的除外

3、我国刑法将这种行为也规定为犯罪

4、罪犯出现在我国境内

四、对外国刑事判决的承认

对外国刑事判决的承认分为积极承认与消极承认。

1、积极承认，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该

犯人移至本国后，执行外国所确定的有罪判决；如果犯罪人在外国已将确定的刑法执行，或者外国法院虽宣告有罪但免除刑法，或者对行为人作出无罪判决，则本国不再追诉。

2、我国采取消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，

虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第二节刑法的时间效力

一、概念

刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间溯及力与限时法效力。

二，生效时间与失效时间

1、生效时间

公布之日生效或者公布后隔一段时间生效。

2、失效时间

立法机关明文宣布失效或者新法施行使原有法律失效。

三、溯及力

（一）概念

刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决书未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

（二）我国采纳的原则

我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：

1、行为时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不

追究刑事责任，新刑法没有溯及力。

2、行为时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不

追究刑事责任，新刑法具有溯及力。

3、行为时的法律与新刑法都认为是犯罪，并且按新刑法总则第四章第八节的规定应

当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即新刑法没有溯及力（刑法关于追

诉实效的规定具有溯及力）；但是，如果新刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则

适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

新旧法律处刑轻重的比较规则：

（1）刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚既法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻：如果法定最高刑相

同，则指法定最底刑较轻。

（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最底刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最底刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以

上的法定刑幅度，法定最高刑或者最底刑是指具体犯罪行为应当适用的法

定刑幅度的最高刑或者最底刑。

4、新刑法实施以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。

（三）注意的几个问题

1对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦察或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦察或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院人民检察院、公安机关应当立案而不予立安，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用旧刑法第77条的规定。

2对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。

3对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。

4如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。

5按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。