论“同居”在破坏军婚罪中的认定

论“同居”在破坏军婚罪中的认定

论“同居”在破坏军婚罪中的认定

通过刑事法律对军婚实施特殊保护在我国具有较深的渊源。解放以前对于军婚的保护规定散见于各根据地出台的条例之中[1]，解放后到我国正式颁行的《刑法》实施之前，对军婚刑事法律关系调整则主要依据最高司法机关出台的各类解释和批复[2]。1979年《刑法》第181条首次明确规定了破坏军婚罪，即“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑”，这一规定将破坏军婚罪的客观行为限定为同居和结婚两类，同时排除了通奸行为。而现行《刑法》基本延续了前法的相关内容，唯一的不同是在旧法的基础之上增加了拘役的刑种，为对破坏军婚行为的处罚提供了可以选择的量刑空间。就破坏军婚罪的客观行为而言，对“结婚”的理解，司法实务界基本形成了共识，即“指与现役军人的配偶登记结婚或者形成事实婚姻”[3]，但对于“同居”的理解，则观点颇多，再加之司法实践中，可供理论和实务界研究的案例并不多，给实践认定带来困难，不利于法律的统一适用。所以，对“同居”行为形成较为统一客观的认定，不仅有助于实现对破坏军婚罪的准确打击，而且能够有力维护军队稳定和强化国防建设。笔者认为，对“同居”的准确理解和认定，不仅是一个法律问题，更加受到来自社会层面的影响，其不仅需要司法实务达成共识，更需要对现行立法进行检视，这也是本文所试图解决的问题。

一、“同居”概念的刑法法义分析

从常理上看，同居是指男女两性在性关系基础上共同生活。不仅包含公开以夫妻关系共同生活的情况，还包含在一段比较长的时间里公开地或秘密地在一起共同生活的情况。由于破坏军婚罪已将结婚作为与同居并列的行为要件，故从逻辑上判断，刑法上的同居行为仅限于非婚同居。

（一）“同居”的刑法本义分析

由于《刑法》及相关司法解释并未就“同居”作出明确规定，刑

法学界存在一定争议，基本观点的形成主要是基于司法实践经验，但总体而言经历一个从模糊到逐步清晰的过程。

一种意见认为，“同居”是指与现役军人的配偶在较长时间里公开地、秘密地或者以夫妻名气名义共同生活，它不仅有不正当的两性关系，而且还有共同的经济生活关系。[4]

也有意见认为，“同居”一词既不能仅理解为通奸，也不能只理解为公开或秘密以夫妻关系长期生活在一起。“同居”，是指长期或较长时间里共同生活在一起，或者长期通奸或姘居的情形。[5] 还有意见认为，“同居”既不是“通奸”，也不是形成事实上的婚姻关系，应当理解为一定时期内姘居且共同生活在一起的行为，它以两性关系为基础，同时还有经济上和其他生活方面的特殊关系。“同居”是介于事实婚姻和“通奸”之间的一种行为。[6] 就上述意见而言，笔者认为，与现行《刑法》的立法本意最为贴近的是第三种，因为，该意见明确的将“同居”与通奸和事实婚姻区别开来。从司法实践的情况来看，“同居”一般应包含以下特征。

1.共同生活的秘密性。同居与合法婚姻以及事实婚姻的主要区别就在于共同生活的状态，正常婚姻是合法公开，事实婚姻是非法公开，而同居则是非法秘密。在婚姻类犯罪中，公开和秘密的界限往往难以分清，即在什么范围内公开，公开到什么程度是认定的难点。从司法实践的情况来看，主要的判断标准依赖于周围人的主观认识和行为人对相互关系的自我认识，而不同形式的公开宣称则是区分的关键，如对邻居以夫妻名义自居或者在非婚生子出生文件的父母栏签署姓名

等均可视为公开，而对于经常的出双入对，给公众以夫妻印象，但并未公开宣称，则一般只能认定为秘密。

2.居住地点的固定性。住所是判断“同居”行为的空间标准和基础。从生活常理来看，稳定的共同生活最为基本的要件则是住所的相对固定，较为典型的如为了共同生活而购买住房居住或者长期租住相对稳定的地点。而对于仅为了发生性关系而临时选择的酒店、旅馆的房间或者其他居所显然不能认为是固定的地点，这也是区分同居与通奸的关键条件之一。

3.相互关系的日常性。一般意义上的同居是以两性关系为核心，

但在破坏军婚罪中却并仅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破坏军婚罪中同居要件的特点之一，但在秘密的前提之下，同居生活应与正常的夫妻生活差别不大，这就要求同居双方除了保持两性关系以外，还必须在生活上有长期共同的起居、饮食、相互扶助，在经济上相互帮衬支持、大量拥有共同财产，甚至孕育子女。

（二）同居与长期通奸的法义辨析

同居与通奸、事实婚姻具有较为客观的区分标准，至于姘居，是指已婚男子与婚外女子同居，属于同居中的一种特定情形，司法实践中也较易认定。实际生活中，明知对方是现役军人配偶而与之结婚或公开夫妻名义共同生活的情形较少出现，仅发生少数几次通奸行为又能较为容易的排除到犯罪之外，真正难以认定且在一定程度上存在的是与现役军人配偶长期通奸的情形。

对于这一问题存在两种截然不同的看法。出罪观点认为，长期通奸并不属于现行《刑法》所规定的同居，故与现役军人配偶长期通奸的行为不构成破坏军婚罪。[7]入罪观点认为，通奸和同居之间并不是有着不可逾越的鸿沟，通奸往往可以转化为同居行为，对于那些长期通奸又不共同生活在一起的违法分子，如不对其惩处就会让他们钻法律的空子而逍遥法外。[8]显然，前者严格恪守罪行法定原则，以客观行为的规定予以直接否定，而后者则从法益角度加以论证，似乎也有道理。笔者认为，就客观行为而言，长期通奸与同居都是秘密进行，但因其行为特征与同居在一定程度上有所竞合，实践中存在区分难度。

1.两性关系长期保持。如上所述，同居一般要求双方长期、稳定的生活在一起，所以，同居的关键要件之一是时间上的持续。如果说通奸仅是偶发的两性关系，那么长期通奸无疑在时间要求上与同居形成一致。司法实践中，长期通奸关系往往能够保持1年或更久，有的甚至超过了典型意义上同居的持续时间。也正是基于时间上的持久性，使得长期通奸对军婚的破坏程度往往等同于甚至超过同居。所以，时间上的量变是否会引发客观行为的质变在现实中把握难度较大。

2.行为地点相对固定。通奸是指“男女双方没有夫妇关系而发生行为（多指一方或双方已有配偶）”[9]，所以通奸是婚外的、不稳定的、