国际私法中合同准据法确定

第一节合同的法律适用

一确定合同准据法的理论

（一）“分割论”与“单一论”的对立

两者的对立主要体现在两个方面：

①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；

②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。

（二）主观论和客观论的分歧

主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。

二合同准据法的确定方法

（一）当事人意思自治

（1）当事人意思自治原则的产生与发展

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。

意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。

（2）意思自治原则的具体运用

当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。

●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立

合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或

变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭

受到损害。

●关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。但对于默示选择，有的只

承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。有的有限度地承认默示选择。有的

承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。

●当事人选择法律的范围，但是人选择法律的范围主要是指但是人选择的法律是否

与合同有一定的联系。有的国家规定，选择的法律必须与合同有一定的联系，被

称为“有限的意思自治”；有的国家并要求所选法律与合同有联系，被称为“无限

的意思自治“

（二）最密切联系原则

最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。为此，目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。

（三）合同自体法

合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。

三、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用

（一）合同的特殊方面（some particular aspects ）。一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。

（二）特殊合同的法律适用。雇佣合同（employment contract）的法律适用，由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。消费者合同（consumer contract）一般适用消费者习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。有关不动产的合同（immovable property）则受不动产所在地法支配。

四、我国合同法律适用

(一)首要原则----意思自治原则（有条件的选择）

●《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

●《合同法》第126条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同最有密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

（二）最密切联系原则

（三）国际惯例补缺

附件：2007年8月8日施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的的规定》