职务犯罪主体新论——以监察法的公职人员代替国家工作人员

政策与商法研究

现代商贸工业

２０１８年第３１期１４８㊀㊀

职务犯罪主体新论

以监察法的公职人员代替国家工作人员

娄瀚文

(华东交通大学,江西南昌３３００１３

)摘㊀要:随着«监察法»的颁布,«刑法»中关于职务犯罪主体体现出了滞后性的特征.传统刑法中 国家工作

人员 概念的缺点变得更加突出.而借鉴«监察法»中关于监察对象的表述,将«刑法»中 国家工作人员 修改为 公职人员 是合理的㊁必要的㊁可行的.采用 公职人员 的表述,能很好克服 国家工作人员 概念不明的缺陷,并且填补处罚漏洞,更有利于法秩序的统一.

关键词:职务犯罪;公职人员;国家工作人员

中图分类号:D ９㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀d o i :１０．１９３１１/j

．c n k i ．１６７２Ｇ３１９８．２０１８．３１．０７２１㊀引言

«刑法»第９３条明文规定了何为国家工作人员,

第９４条规定了何为司法工作人员,

但何为国家机关工作人员,法律却没有明文规定.这便导致了国家机关工作人员的内涵㊁外延不明确,如何区分国家工作人员与国家机关工作人员也成为了学术界和司法系统的难题.司法解释曾作出扩大理论界关于国家机关工作人员界定的规定,但这种扩大以何为边界并不明确,若是无限扩大范围,则会导致国家工作人员与国家机关工作人员无法区分.同时,对国家工作人员,理论界和实务界也有很大争议.例如«刑法»第３８２条第二款的性质,有学者认为其属于法律拟制,也有学者认为其只是注意规定.再者,国家工作人员的外延过窄,现实中有一些政协委员以及民主党派机关的成员也可能有职务犯罪的行为,但却无法纳入国家工作人员的范畴,而不能被刑法处罚的问题也不能忽视.

随着«中华人民共和国监察法»(以下简称«监察

法»)的正式施行,作为监察机关的监察委员会将代替检察院,接手职务违法和职务犯罪的监督㊁调查工作.而«刑法»中的 国家工作人员 与 国家机关工作人员

与«监察法»和«联合国反腐败公约»所使用的表述

公职人员 并不相同.不同文本中出现不同表述本就可能导致适用的混乱,再加之上述主体的范围并不是完全重合,适用困境便更加突出.例如,某一对象在监察委的监察范围内,在监察委调查完毕移送法院处理时发现,其不属于国家工作人员,不能构成职务犯罪.这样不仅造成了处罚漏洞,还浪费了监察委的人力㊁财力资源.基于此,本文尝试采用以 公职人员 代替现有 国家工作人员 与 国家机关工作人员 的方法解决上述问题,并在下文依次分析如此做法的合理性㊁可行性以及优越性.

２㊀职务犯罪主体外延扩大的合理性:

以职务犯罪保护的法益为指导

如上所述,现行刑法关于国家工作人员的规定存在诸多缺陷,而解决方案便是扩大职务犯罪主体的外延,使模糊地带也能被纳入其内涵,并明确主体的类型.然而,刑罚作为最严厉的处罚手段,应当尽量避免随意适用,这也是刑法谦抑性的要求.要扩大主体的范围,势必扩大刑法的打击范围,从而使刑罚处罚更加普遍.因此,扩大职务犯罪的法理根据就值得讨论.国家制定刑罚法规的必要性,是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的.而刑法的任务是保护法益.因此,刑法表现为禁止某种侵犯或者可能侵犯法益的行为.在职务犯罪中,刑法通过禁止有关人员的行为,来保护有关人员的职务廉洁性,从而维护国家机关等组织的权威性以及公信力,保护国家财产不受损失.具体而言,贪污贿赂犯罪所保护的法益是国家工作人员的职务行为的公正性.而渎职罪的客体是国家机关的正常活动.国家机关工作人员在职务活动中违反廉政性㊁正当性的要求,必然妨害国家机关的正常活动,从而致使公私财产,人民的合法权益受到重大损失.

但对于刑法中现有的职务犯罪的主体的打击,会造成处罚漏洞,从而不能很好的完成刑法的任务.现在国家工作人员的外延过窄,基层群众性自治组织中的人员是否属于 国家工作人员 还有理论争议,而政协委员以及民主党派机关的成员并不能受到很好的规制.但这类主体若是有贪污受贿或是渎职行为,也会影响其职务的廉洁性.例如人民政协,其任务本来就涉及国家机关及其工作人员的工作,若是这些委员收受财物后怠于行使监督职权,任由国家机关中的工作人员不负责任㊁滥用职权,必定会消减公民对国家机关的信任,其手中的职权也成为了权钱交易的筹码.

再者,此种现象也并非偶然现象,大量的发生上述主体进行权力寻租的行为,会导致政府的公信力急剧下降.这种现象的法益侵害性并不亚于国家工作人员收受财物后实施滥用职权的行为,社会对此类行为的

反应也比较愤慨.正如学者所言, 从应然角度,不论

从村民委员会等农村基层组织人员渎职行为的社会危害性,还是从这类危害行为的常见性以及推进农村基层组织人员的廉政勤政建设等方面,都应当将他们纳

入职务渎职罪主体范围. 因此将其纳入刑法的规制范

围顺理成章,并不违法刑法的谦抑性原则.

３㊀职务犯罪主体外延扩大的可行性:

以监察法中的公职人员为基础

３．１㊀整体思路:

以公职人员代替国家工作人员如前所述,职务犯罪的主体应当扩大,然而具体该如何扩大,也是不容回避的问题.«监察法»的颁布则成为一个良好的契机.根据«监察法»第十一条的规定,监察委员会负责对涉嫌贪污贿赂㊁滥用职权㊁玩忽职守㊁权力寻租㊁利益输送㊁徇私舞弊以及浪费国家资

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㊀财等职务违法和职务犯罪进行调查.可见,监察委已经全面接受职务犯罪的调查工作.因此,监察委检查的对象与职务犯罪的主体就有了天然的契合性.基于此,笔者主张,将刑法中职务犯罪的主体用«监察法»中规定的监察主体代替.也即用 公职人员 代替 国家

工作人员 ㊁ 国家机关工作人员 作为职务犯罪的主

体.至于公职人员的具体范围,则直接根据«监察法»第十五条确定.

３．２㊀分别适用:

不同章节分别考虑具体到刑法各章的罪名中而言,刑法第七章规定的贪污贿赂罪的主体,几乎全是国家工作人员,因此直接以 公职人员 将其替代即可.有一个例外为私分罚没财物罪.这个罪是单位犯罪,其主体为司法机关㊁行政机关.然而,监察委员会成立之后,其虽然与传统司法机关中的检察机关性质类似,但却不属于司法机关.根据«监察法»的规定,监察委员会属于监察机关.显然,不能认为监察机关隶属于司法机关或者行政机关.而监察机关的职能和之前的检察机关有类似之处,既然检察机关在该罪的规制范围之类,监察机关便也应当受到此罪的约束.因此笔者建议,将私分罚没财物罪的犯罪主体修改为 司法机关㊁行政机关㊁监察机

关 ,如此才能填补现有的刑法处罚漏洞.

而第九章渎职罪的情况略有不同.虽然大体上可以说,渎职罪的主体为国家机关工作人员,但实际上在个罪中,有些法条直接规定了具体机关的国家工作人员.例如徇私枉法罪,只有司法工作人员才能构成;放纵走私罪,只有海关工作人员才能构成等等.因此需要分类讨论.

第一,对于刑法直接规定国家机关工作人员为主体的罪名,可以直接以 公职人员 将其替代.例如玩忽职守罪㊁招收公务员㊁学生徇私舞弊罪等.第二,对于法条表述为 负有某某职责的国家机关工作人员 的

犯罪,可将其改为: 负有某某职责的公职人员 ,例如

环境监管失职罪㊁帮助犯罪分子逃避处罚罪等.第三,对于法条直接以 某某机关的工作人员 为主体的犯罪,原则上无须进行修改,例如放纵走私罪继续使用 海关工作人员 作为犯罪主体,徇私舞弊不征㊁少征税款罪继续使用 税务机关的工作人员 这一主体.然而有一个例外,即以 司法工作人员 为主体的犯罪,例如徇私枉法罪㊁私放在押人员罪等.如前所述,监察委员会成立以后,其不属于司法机关,因此监察委中的工作人员也不属于司法工作人员.但根据监察委员会的职权,其工作人员确实可能存在着徇私枉法㊁私放在押人员等行为.因此,对于原主体为 司法工作人员 的犯

罪,应修改为 司法工作人员或者监察人员

.４㊀职务犯罪主体外延扩大的优越性

４．１㊀

公职人员 概念界定明确由于«监察法»第十五条明确规定了监察对象的范围,对于委派的人员,也可以直接按照«监察法»第十五

条第(二)㊁第(四)项,以其是否从事公务或者从事管理

进行判断.因此直接以 公职人员 代替 国家工作人员 以及 国家机关工作人员 后,其外延不明的困境也就不复存在.而且相比较而言,公职人员法律概念的内涵性㊁科学性和法律性均比国家工作人员或国家机

关工作人员更强.

４．２㊀处罚范围广,

有效填补处罚漏洞监察法的出台,将公职人员几乎全部纳入了监察范围.而«监察法»第十五条的主要目的就是用法律的形式把国家监察对所有行使公权力公职人员的全覆盖固定下来. 全覆盖 一词就能体现出其覆盖范围之广.有学者指出,监察法对监察对象范围的规定,涵盖了我国行使公权力的公职人员各种类型,具有很强的针对性㊁操作性㊁权威性和震慑性,在法律层面上实现

了监督全覆盖㊁监察无死角.同时,«监察法»十五条第

(一)㊁第(五)项明确规定了中国人民政治协商会议各级委员会机关㊁民主党派机关和工商业联合会机关的公务员以及基层群众性自治组织中从事管理的人员在监察对象之列,这也平息了关于这两类主体是否属于 国家工作人员 的争议.４．３㊀有利于法秩序的统一

刑法将职务犯罪主体改为 公职人员 后,其与«监察法»㊁«联合国反腐败公约»的表述相一致,其概念的外延也相同,如此便不会产生前述因 公职人员 与 国家工作人员 范围交叉而产生的困境.司法机关㊁监察机关在执法㊁办案时,针对的对象也更加明确,任务也更加清晰.明确分工对于各机关相互合作而言至关重要,而且也能使办案效率极大提高,从而节约司法资

源.而在使用 公职人员 这一统一表述后,«刑法»

㊁«刑事诉讼法»㊁«监察法»等法律以及公安机关㊁检察机关㊁法院㊁监察机关各机关间的衔接也会更加协调.如此一来,无论是打击犯罪还是人权,都更加易于得以实现.

５㊀结语

基于«监察法»的出台,本文聚焦于职务犯罪主体,对我国现行刑法关于国家工作人员规定的不足指出进行阐明,并提出以 公职人员 代替 国家工作人员 的解决思路.«监察法»的颁布,体现了国家反腐倡廉的决心.但只有监督措施,而没有配套的责任追究制度,这样的监督体系是不完整的.刑法作为最严厉的法律,刑事责任作为最严重的责任形式,自然也应当跟上时代的脚步.在以 公职人员 取代 国家工作人员 的总体思路下,根据各章节具体罪名的不同,区别对待各类犯罪主体,方可做到严密刑事法网,各部门法㊁各机关的有机衔接.

参考文献

[１

]最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复[Z ]．２０００．

[２]西原春夫．刑法的根基与哲学[M ]．

北京:中国法制出版社,２０１７,６０．[３]黎宏．受贿犯罪保护法益与刑法第３８８条的解释[J ]．

法学研究,２０１７,(１)．

[４]敬大力．渎职罪[M ]．北京:中国人民公安大学出版社,２００３:４Ｇ５．[５]张兆松．渎职犯罪的理论与实践[M ]．

北京:中国检察出版社,２００８．[６]陈雷．监察法对监察对象进行法律界定具有重要意义[N ]．

中国纪检监察报,２０１８Ｇ０５Ｇ１７(５)．

[７] 国家监察委法规室 关于«监察法»第１５条监察对象的官方解读

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