论医疗损害赔偿案件的责任主体和法律适用

2007年9月 当 代 法 学 第21卷第5期(总第125期) Sep te mber,2007 Contemporary Law R ev ie w V o,l21,N o.5(Ser,N o.125)

评 论

论医疗损害赔偿案件的责任主体和法律适用

王 琳 种 林

(上海政法学院,上海201701)

[摘 要]在借鉴法国法律规定和实践作法的基础上,探讨了我国医疗损害案件的责任主体,认为我国医疗损害赔偿案件应根据雇主责任,由医疗机构承担。同时,结合我国法律、法规和司法解释

的规定,对医疗损害赔偿案件的法律适用问题进行了分析和论证。

[关键词]医疗损害赔偿;案件;责任主体;法律适用

[中图分类号]DF01 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2007)05-0055-4

[收稿日期]2006-11-10

[作者简介]王琳(1970-),女,山东济南人,上海政法学院研究生部副主任、讲师;种林(1978),男,山东聊城人,法国巴黎第二大学硕士。

一、医疗损害赔偿案件的责任主体

笔者认为,医患关系中的医方应是医院而不是医生,把医方当成医生在理论上是欠妥的,在实践中则更容易激化医生和患者的矛盾。在法国,医院和医生是雇主和雇员的关系。按照法国民法典第1384条第5款的规定,医院承担医疗损害赔偿责任的条件是:医院和医生之间有隶属关系(lien de pr positi o n),其基本构成要件是雇主对雇工的指导权(un pouvoir de d irecti o n)、控制权(un pouvo ir de surve ill a nce)和监督权(un pouvo ir de contr le);医生的职务行为有过错(la faute dans l!exercice de ses fonctions)。这种标准类似我国的∀过错说#。职务行为的标准是通过判例来确定的,以强化医院的责任,确保患者的赔偿要求得以实现。

在法国,患者可以根据法国民法典1384条第5款的规定起诉医院,也可以根据该法典1382条关于个人责任的规定直接起诉医生,在实践中法国法院依照∀连带之债#的理论对于患者同时起诉医院和医生的做法也是予以认可的。医院承担赔偿责任所适用的理论基础已经不再是过错理论,而是担保理论,立法者的意图是确保受害人的损失得到赔偿,即便是不可抗力也不能成为医院免责的理由。但是,如果损害是由雇员在履行职务之外的行为引起的,则雇主不承担赔偿责任。1998年法国最高法院的法官会议(la Asse mb l e pl n i re)做出裁定进一步明确了如何界定雇员行为超出了职务行为的3个条件:没有雇主的授权;客观上和其本职工作无关;主观目的和职权不符。[1](P513)2000年法国最高法院的判例有了新的演变,在案件Costedoat的判决中认定,如果雇员的行为是在其任务框架内(dans les li m ites de sa m i s sion),则即使其行为有过错,

受害者也不得直接起诉雇员;如果雇员的过失超出了其任务,则受害者不得起诉雇主。随后的两个判决对该原则做出了一些例外规定:雇员故意行为;雇员在自己的业务活动中有一定的独立性。

我国立法中没有明确规定雇主责任,但在审判实践中雇主责任是得到承认的。最高人民法院∃关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释%(以下简称∃解释%)明确规定了雇主责任。∃医疗事故处理条例%(以下简称∃条例%)也规定了∀医疗事故赔偿费用,由承担医疗事故责任的医疗机构支付#的原则。

二、医疗损害赔偿案件的法律适用

目前我国有关处理医疗损害赔偿的规定比较零乱,且不同法规之间存在不少分歧。不同的人民法院在审理医疗纠纷案件时所适用的法律依据往往也不同:有的适用∃条例%,有的适用∃民法通则%以及∃最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则∋若干问题的意见(试行)%(以下简称∃民通意见%)、∃解释%、∃关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知%(以下简称∃通知%)以及∃最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题解释%,有的适用∃消费者权益保护法%,从而导致同一类型的案件判决结果却大相径庭。因此,如何正确地理解和适用这些法律法规显得极其重要。[2]

对于调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般按照上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法的原则,判断和选择所应适用的法律规范。对于分别适用上位法优于下位法原则和特别法优于一般法原则而得出相反结论的如何处理还存在争议。笔者认为,原则上应当优先适用上位法优于下位法原则,但是应当允许法官在特定情况下,用∀有思考的服从#来选择最佳的法律,以实现公平和正义。

∃通知%第1条规定,条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。而按照∃条例%关于∀医疗事故#定义的规定,不构成∀医疗事故的#,就不应该承担侵权责任,法庭应当驳回其诉讼请求。根据自2007年4月1日起施行的∃最高人民法院关于司法解释工作的规定%第5条的规定,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。按照法律适用的原则应该适用∃通知%第1条的规定。但是∀医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷#措词不当,用语模糊,在实践中难以操作。因为,医疗事故的鉴定是专门性活动,法院难以在受理案件时判断哪些医疗赔偿纠纷是由医疗事故引起的。把∀医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷#,解释为∀非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷#是比较合适的。[3]

(一)医疗事故损害赔偿案件法律适用的若干具体问题

1.医疗事故由谁最终认定

根据∃条例%第20条规定,卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是,如何界定鉴定书的性质?它是不是具有法律上的效力?法院是否必须作为判决的最终依据,法院是否有权进行实质性的评判?它还是仅作为证据的一种,其认定是否由法院来作决定?这些问题都是审判实践中要解决的问题。2002年4月1日开始实施的∃最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定%第4条第八项规定:∀因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。#这就为医疗纠纷的处理规定了过错推定和因果关系的推定原则,同时最高人民法院关于处理医疗事故的诸多司法解释也并不因∃医疗事故处理条例%的出台而失效。从法