罪刑法定与刑法解释冲突下的法官选择

罪刑法定与刑法解释冲突下的法官选择----以法律方法论角度分析摘要：刑法精神的核心是公正。

而刑事司法的核心是法官所进行的刑法解释。

作为一种观念,罪刑法定在价值选择上偏重形式公正;作为一种司法实践活动,刑法解释在价值选择上偏重实体公正。

本文从刑法解释的思想基础出发，通过分析在罪刑法定原则下刑法解释的价值目的及其要求，进而进一步指出在罪刑法定框架下合乎刑法解释价值目标的法官选择。

关键词：罪刑法定法律解释价值目标张波法官的《论刑法适用解释的立场及其实践----以罪刑法定原则为视角》（《法治研究》2010年第10期）。

作者首先论述了法官在适用刑法处理具体案件时对刑法条文的规定进行解释是一种事实性存在，对罪刑法定原则的理解不同，决定了法官解释刑法条文的基本立场和实践效果不同。

形式罪刑法定原则脱离生活实际，割裂了法条文字与承载的价值的关系，奉法律条文的文字形式为圭臬，其实践后果常表现为机械司法、恶法亦法；实质罪刑法定原则将刑法的正义价值推向极致，主张法官根据个案的需要，依据正义的观念适用刑法，因此不可避免地会导致法律虚无主义；辩证罪刑法定原则认为，刑法适用解释应当以刑法的正义价值为统帅和导向，在法律文字可能的字面含义内最大限度地寻求正义的实现。

原文作者认为刑法适用的各种解释方法，无论是文理解释、扩张解释、限制解释、体系解释还是目的解释，其终极目的都在于探求法律文本文字可能含义中最能体现刑法目的，有助于案件公正合理处理的那一种含义，在法律形式允许的范围内最大限度地实现社会正义。

笔者认为，法律解释的方法多种多样,但在各种方法中经常发生冲突。

如文义解释中的限缩与扩张,字面与体系价值衡量中的正义与公平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。

但当我们将罪刑法定与刑法解释二者置于刑法哲学自身的价值目标之下进行综合性研究时,二者之间是具有融合性的。

笔者认为，刑事司法的核心是法官所进行的刑法解释，基于此笔者拟从刑法解释的价值目标出发，试对罪刑法定与刑法解释的关系作如下思考。

一、刑法解释的思想基础原文作者认为，刑法解释的价值目标是最大限度地实现社会正义。

而何谓刑法解释?笔者认为，作为一种实践活动，它是指在适用刑法时作为认识主体的法官与作为认识客体的刑法文本与法律事实进行交流与对话的活动。

认识活动的结果是法律文本的实际意义，即对具体案件进行裁判的法律和事实根据。

在刑法解释活动中，关于刑法解释的目标即刑法解释的基本思想，是刑法解释理论的逻辑起点。

刑法解释的价值选择也因在此问题上的分歧而有所侧重。

因而，确定刑法解释的价值目标就必须首先对该问题进行探究。

（一）刑法解释的哲学基础首先，什么是刑法哲学的价值目标？笔者认为，是公正。

刑法被视为国家暴力的象征，而与之相伴的残酷刑罚给予这一论断最有力的论证。

刑罚是一种恶，但这是一种“必要的恶”，是为了以“刑罚的恶”去“犯罪的恶”。

在刑罚这一“恶”的背后，体现着人们古老的、朴素的报应观，而报应观的核心是对公正的渴望与期盼，这正是刑法存在的合理性的最主要根据。

因而，罪刑关系的确立，必须以公正为目标。

在此层面上，笔者认同原文作者的观点，即刑法的实施应当以公正作为核心价值追求。

其次，由于刑罚本身乃是一种恶，我们在运用这一恶时又不得不极其慎重。

于是，为了防止刑罚的滥用，我们又不得不从人道出发，对之采取谦抑的态度。

所以，笔者以为，以谦抑的态度寻求公正的目标，这才是刑法的真正意义，才是刑法的最高价值目标。

由此，刑法实是形式上的手段性与实质上的目的性的统一，而且强调后者似乎更为重要。

（二）刑法解释的宗教基础实践中，刑法在社会中得以实现的程度，取决于国民对于刑法理论的理解与信奉。

如果将刑法作为人的精神之外的事物来解释，则它终被视为异物，人们对它的服从就只可能是被动的，它也就只可能被当作实现某种政治统治的工具，相反，如果刑法的精神与人的精神实现了融合，将刑法的精神作为人的精神需求，那么刑法的精神则属于人所要追寻的一种目标、一种境界。

正如美国著名学者伯尔曼在《法律与宗教》中所说:“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损。

如果我们希望法律继续有效，我们就不能不重兴人们对法律的献身激情(这种情感在本质上是宗教的)，正是此类激情使法律具有了仪式、传统、权威和普遍性，正好比我们必须赋予宗教信仰社会的，因此也是法律的因素以新的生命力。

”这时，人们已不把法律看作是由外在力量强加在他们身上的东西，一个与己无关的多余的外物。

而是认为法律就是自己的，是自己生活的一部分，须臾不可分离，并自觉地把自己和他人的行为坦陈于法律面前，接受法律的评判和检测。

因而，当我们把刑法不再单纯的看作是行为规范或裁判规范，因之将其仅作为一种工具来看待，而是将其看作是公正理念的载体的话，我们就不应仅注重其形式特征，更要重视其内在价值。

当我们将刑法的内在精神——公正，作为人们的一种价值目标来看待，并因而对之树立起宗教般的信仰，刑法就不再如洪水猛兽般可憎可恶了。

因为二者在归宿上实现了同一：渴望公正。

在刑法的所有价值目标中，公正是其核心价值。

但笔者认为，实体公正和程序公正往往不能两全，由此，依照现代法治的理念,当二者发生冲突时，应优先选择程序公正而牺牲实体公正。

而如何以牺牲最小的实体公正来换取最大的程序公正，就是刑法解释的最高目标。

这既需要法官对刑法精神的深刻领会和高超的判案艺术，又需要国民对法官价值选择的认同。

二、刑法解释的价值要求如果将刑法所追求的价值和精神作为人的精神需求而树立起的信仰，那么现实中这种信仰程度的高低就主要应取决于两个因素:刑法立法质量的高低和刑法适用效果的良莠。

就后者来说，刑法的适用主要是通过刑法的解释来实现的。

通过刑法解释，我们将抽象的刑法适用到具体案件当中，从而完成从观念到现实，从一般到个别的转变。

（一）法律文本的解释要求法律文本是立法者意思的客观表达，在此意义上，法律文本自身的意义具有确定性的特征。

但这种确定性只是立法者单方面的意志选择，对立法者之外的人来说，法律文本必须被置入不同情景下重新加以识别，而法律的实效也主要通过这种重新认识获得。

既然是一种再认识，法律文本在不同的认识主体面前又具有了不确定性的特征，是谓“言在意先”。

如何协调法律文本的确定性与不确定性的矛盾，就是法律解释的当然任务，即将法律文本的不确定性确定化。

这种确认与法律文本自身的确定性意义相符合的程度主要取决于解释者与立法者在观念上达到何种程度的同一。

这种同一性只可能是无限的接近，而不可能达到完全一致。

因而，笔者认为，解释者与立法者之间的对立是永恒的。

这种对立，使立法者的意志不可能被完全实现。

在笔者看来，法律解释存在的合理性根据应是立法精神与司法精神内在的同一性，即法的实质和宗旨。

这种同一性使司法解释取得了与立法几乎等同的法律效力。

但实质上的同一并不排斥形式的对立，立法者通过法律文本所要表达的价值观仍处于抽象的观念形态，它带有一般性、普遍性和滞后性。

司法者面临的却是活生生的事实和法律，他需要通过适用法律实现其所理解的法律文本的意义。

由于其适用法律的结果要接受人们的直接评判，因而他呈现给人们的必须是实实在在的，凭人们的直观感受就能把握到的并与人们对刑法价值的期望相一致的东西。

这种东西，就是人们赋予刑法所应有的实体价值：公正。

（二）合乎刑法解释价值目标的要求原文作者认为，刑法解释应当探求法律文本文字可能含义中最能体现刑法目的。

笔者认为，如果将罪刑法定和刑法解释置于刑法的价值目标之下，将会发现两者之间存在冲突。

因为罪刑法定的价值目标是在形式公正中实现刑法的安全价值，而刑法解释的价值目标则是如何突破罪刑法定的束缚寻求实体公正。

这种冲突不仅表现在现实层面上，而且表现在观念层面上。

与原文作者不同的是，笔者以为，在探求法律文本文字的前提下，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。

在我国受长期“人治”的影响，对罪刑法定这一舶来品，很多人是陌生的，法律虚无主义在中国仍然存在。

作为一种价值目标，罪刑法定之于我国法治建设具有特别重要的意义；作为一种理念，罪刑法定不可避免地带有理想的成分，它的价值受到了司法实践的严峻挑战。

依照罪刑法定的要求，刑法条文的每个词汇及由这些词汇构成的句子的含义都必须是确定无疑的，否则它就将因无法操作而失去意义。

依照黎克尔的说法，作为“话语”的“著作”的“文本”，它带有一系列使文本脱离说话时条件的特点，即“远化”。

在立法者那里，认识上的同一性使法律文本的意义具有了确定性。

但对他人来说，能否达到认识上与立法者的同一呢？答案是否定的。

立法者意欲对某一判断做明确表述，但却不能保证法官和国民在对它的理解上与其保持完全一致，而法官和国民对法律条文的理解，是法律产生实际效力的源泉。

由于立法者意欲法定的东西对法官和国民而言并非完全确定，因而所谓的罪刑法定也就只能是相对法定，这样，由法律文本自身所释放的意义就可能包括两部分：意义确定的部分和意义不确定的部分。

前者指一般不会产生歧义的法律规定，后者则相反。

如果可以从量上对二者进行比较的话，立法技术越高，立法者、司法者及全体国民在法观念上越趋向一致。

三、刑法解释的法官选择从我国的现实情况看，法官与立法者认识上的差异是客观存在的。

这些差异，一方面使法官在运用自己的经验知识进行判案时在某些方面背叛了立法者；另一方面，又使国民对法律良恶的评判只能通过法官对法律的实际运用来感受。

因而，罪刑法定在观念上的意义就尤为重要。

结合前述观点，笔者认为，第一，法官应当首先当然地接受法律条文字面含义的约束。

文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定性而倍受睛睐。

拉伦兹也说，语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正清晰的字义。

就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约束。

第二，由于文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。

因为只有当立法者就此并未作出决定时，才能以合理的目的为准，来补充法律的语义解释。

由于法律本身带有人的目的，属于有计划调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义就可能使其与法律的目的相背离。

同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法实践中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。

但这里的问题在于，目的即使是法律目的也是具有多样性的，在法律文献中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的、法条的目的等。

这使得法官在解释法律时会遇到各种相互竞争的目的。

因此法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究法律的精神，确定规范的具体含义。

如果说文义解释具有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。

目的解释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。

稳定的法律能不断地适应变化的社会，与法官在法律解释中引进目的有很大关系。

第三，法官对各种目的的选择也不能是任意的，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。