给付行政与行政组织法的变革(一)

给付行政与行政组织法的变革(一)摘要：给付行政的发展，使得行政组织承担着多元化的行政任务。

在这样的背景下，很多行政任务被不断交由私人承担，而一些私法形式的行政组织也开始出现。

此外，很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。

由此，行政组织法的纵向职权以及横向职权如何配置，这都需要加以重新审视。

关键词：给付行政；行政组织法；行政任务；多元化一、问题的提出作为一种学理概念，给付行政一词源自德国，大多被用于侵害行政，或维护秩序行政的对比上。

1]而作为一种对于社会现象的描述，给付行政被用来描述这样的社会背景，即伴随着国家职能的扩展，“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系，来保障个人的福祉。

”2]此种背景下，越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。

例如，社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等，国家的职能也日益由消极转为积极。

从这层意义上来看，给付行政一词的出现是与国家行政任务的变迁密切关联。

而行政任务一词意指，行政机关依据法规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。

3]随着福利国家及其给付行政的发展，行政任务日益逐渐多元化，这使得已有的行政组织无力承担更多的行政任务与功能。

因此，出现了越来越多的替代方式，例如私人开始在行政任务的实现中发挥更多作用。

非政府组织等也开始承担越来越多的行政职能。

在这种背景下，政府与其他组织之间如何协调以及原有的行政组织在横向以及纵向上如何分配职权，这都属于行政组织法所需要关心的问题。

而传统行政法学研究往往更多的以行政行为为中心，更多的围绕行政行为的类型化及其诉讼问题展开。

回溯相关文献，可以发现学者对于行政组织法的关注仍不足以应对行政任务的多元化背景。

本文试图以给付行政为中心，描述伴随行政任务多元化中的给付行政对行政组织法提出的挑战及行政组织法的应因之道。

二、行政组织型态的多样化给付行政及福利国家的发展，使得行政任务不在集中于传统的秩序维护，而更多的任务表现为社会公共福祉的提供。

在传统的秩序维护阶段，为确保组织之间的相互协调与控制，行政机关的设置往往以科层制为中心。

这种制度一旦确立，便总是运用其权力维护其地位，而不是促进变迁和革新。

4]而在给付行政领域，单一的依靠行政权力来实现行政目标，似乎已经变得力不从心。

例如，政府与穷人之间所建立的社会保障关系，其目标在于给予公民基本的生存保障或者更高层次的社会保险。

而每个穷人要想获得社会保障金，往往需要进行一定的家庭调查，而由于地域不同，获得的社会保障金数额也可能不同。

如果想要严格的划定某一界限，并严格依循某种组织设定规则，便容易忽略社会保障领域中的个性特征。

而贫穷问题的解决，政府也并不能严格依循科层制来设定层层行政部门，很多情况下还需要依靠社会自组织的力量来实现行政任务。

因此，在这种背景下，传统的科层制设定已并非放之四海而皆准。

此外，由于给付行政通常不需要强制。

因此，行政机关在选择以公法形式抑或私法形式来实现行政任务方面具有一定的选择自由。

这种选择自由不仅与行政机构的组织形式有关，而且与给付或者使用关系的具体形式有关。

5]这种选择自由也使得行政组织的型态，由于行政机关的选择而变得多元化。

1.承担行政任务的行政机关行政机关仍旧作为重要的机构形式存在于给付行政领域之中。

而实际上，尽管各国在给付行政领域引入了较多社会力量，而对于大多数国家而言，很多项目仍旧是以政府机构行使管理权为主导的，这也是由于这一领域往往涉及到较多的资金与财政问题所致。

例如，我国的社会保障领域，民政部与劳动与社会保障部仍发挥着重要的监管职能。

这两个部门作为社会保障领域的主要监管部门，负责灾害救济、社会保险以及社会福利等多种项目。

从二者的权属划分来看，前者主要负责维持公民最低生存的保障项目及有关紧急状态下的救助，而后者则负责一个更为常规化、持续化的项目，这些项目包涵养老、工伤、失业、医疗、生育等，这些多与公民的劳动权益相关联。

这些部门之间涉及到的核心问题是职权如何分配。

行政机关的职权，其涵义为行政机关依法享有的对某一个特定社会事务的管理权限，这是行政权的具体化。

“行政管理权限的划分问题是行政立法中最复杂的问题。

许多法律草案起草了十几年也出不了台，原因之一就是对法律中所涉及到的行政管理权限划分不清”。

6]给付行政涉及到的项目较多，而每一项目均关联到公民利益的实现；此外，诸如水、电、公共基础设施等项目，又往往涉及到丰富的经济利益，无论对政府权限而言还是对企业的实施而言，这都可能引发更多的部门利益之争。

这都为相关部门的权限划分提出了挑战。

而基于选择自由，行政机关往往又可以选择私法形式的行政组织，这种情形又使得原有的行政机关从直接的参与者转为对其他组织的监督者，这些组织可能是企业、非营利组织等，这也改变了固有的官僚制设计。

在这一阶段，行政组织的主要任务在于增进社会的公共福祉。

2.私法形式的行政组织20世纪80年代以来，一些国家掀起了声势浩大的公共行政改革运动，其主题在于政府不断让渡一些职能于市场。

通过民营化的方式，可以由政府、企业与社会共同承担公共福祉的提供，缓解政府财政压力并促进社会服务质量与效率的提高，进而实现社会治理下的共赢。

正如美国学者萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。

”7]在这种背景下，诸多行政组织也由原先的公法形式转为私法形式。

其中，某些情形下可由国家依私法规定设立企业，例如电力公司负责提供电力等。

在公司治理结构上，这些企业往往采取政府直接参股或完全占有全部资本的形式。

此类行政组织的私法化，一般认为应受到私法或特别组织法规之拘束。

其导致的结果之一为母体行政组织由原先自己承担行政任务履行最后责任的角色，转变为对子公司承担监督与影响之责。

8]在我国，很多事业单位与企业单位，承担了较多的行政任务，但是其往往以私法出现，这些也应纳入组织法的视野。

这些单位承担了更多的以公益为目的的给付职能，主要集中于教育、科技、文化、卫生等活动。

其上级部门多为政府行政主管部门或者政府职能部门，其行为依据有关法律，所做出的决定多具有强制力。

而在我国政企改革中，一些特殊的企业模式也应加以区分，即所谓的“行政性公司”，这类企业往往既行使行政权力、担负行政职能，同时又进行商业活动。

但是，这种企业不同于我们此处所言的公用企业，前者更多遵循市场规律，而后者则是我国在政府职能转变以及机构改革过程中，由原政府主管部门转变或改建而成，往往被称为“翻牌公司”，此种企业类型与政企分开的精神不相符合。

实际上，设立国有企业，可能存在两种目标，一种为营利，另外一种则为组织的私法化，依此实现行政任务。

因此，纯粹的依据公司法进行国有化改造，往往会忽视国有企业的不同功能。

9]3.承担行政任务的私人除上述私法形式的行政组织之外，私人在给付行政中越来越发挥着积极的作用。

例如，完全的市场化模式，即将行政任务完全交由私人实现，其往往通过企业化模式运作，政府在资金等各方面已不再直接参与。

在给付行政领域，较为典型的两种方式为外包（Contractingout）及特许经营。

外包适用于各个领域，包涵垃圾收集、基建服务、道路养护、街道清洁等各个领域。

而特许经营则一般适用于各种场所的特殊使用以及具有垄断性特征的领域。

这些方式的出现是各国行政改革所具备的共同点。

这些方式的存在改变了原有的公共行政任务空间。

此外，最为明显的特征在于，非营利组织和第三部门承担着越来越多的行政任务。

一般而言，它们往往承担以下功能：从事社会公益活动、扶贫、保护环境、扶持弱势群体、帮助失学儿童、促进社区发展等，它能够有效地利用和配置社会资源。

它一般被看作是国家官僚政治与精英管理的替代选择和政府与市场二者之间的公共领域。

第三部门与非营利组织在我国立法中的表现，经历了从“社会团体”到“民间组织”的变化。

根据1989年10月国务院发布《社会团体登记管理条例》规定，协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等属于社会团体。

由于单位制改革的逐渐深入，由国家兴办的事业单位开始部分转向由私人或社会资金兴办，20世纪90年代“民办事业单位”开始出现。

国务院1998年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确规定，民办非企业单位为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，社会团体为“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。

民政部原社会团体管理司也被改为“民间组织管理局”。

从立法中来看，协会、基金会等都被纳入了第三部门。

这一类型的组织在我国给付行政领域，尤其是社会保障领域发挥着越来越重要的作用。

例如，各种慈善协会与社会保障基金等，这减轻了政府财政积累以及实际承担社会服务的压力。

此类组织与行政机关之间，可能也存在某种授权或委托关系。

政府为实现自己的目标可将给付提供的职能委托给第三部门进行，也可以通过与协会或专业团体签订协议的方式实现职能委托。

政府部门不再直接提供服务，而是由第三部门通过非政府组织通过平等竞争机制获得政府的资助，签订相关合同并履行相应义务。

在目前行政改革中，第三部门的作用也是富有争议和令人关注的命题之一。

例如，民间行业协会的发展与其自治性、政府对行业协会应持有的态度等。

由于很多行业协会往往受控于业务主管部门，失去了其作为自治组织的应有之义。

从未来的发展方向来看，强调协会的自立性，并要求政府更好地辅助第三部门是方向之一。

例如，为社会公益事业，诸如福利院、养老院等设施提供减免税的优惠等。

4.承担行政任务的公营造物一般而言，给付行政一方面通过为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金等，另一方面则通过建设公共设施（交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院）等，保障与改善公民的生活条件。

10]而后者往往与德国法上的“公营造物”概念相关联。

这一概念源自德国，其创始者为德国行政法学者奥托？麦耶（OttoMayer），根据他的定义，公营造物是人与物的结合。

公营造物可能表现为，医院、图书馆、养老院、孤儿院等社会福利设施以及博物馆、美术馆等为公民提供文教性服务的机构。

随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，出于执行的便利，便成立了公共营造物，以此来执行这些任务，其中最明显的如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖事业等。

可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，行政机关与国家将其任务分散到其他独立的行政主体。

因为，它虽然有使用人与工作人员，但是却并无相应的成员。

11]从我国目前的法律法规来看，尚不存在对于公营造物的明确规定，这也就使得当依托于这些公营造物实现行政任务出现问题时，缺乏足够的法律保障。