尊重法律规范-重视合同特点-适应市场变化——工程施工合同规避风险五十式

编者按：工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这

些风险都隐藏在哪里？我们应该怎样做，才能有效规避或减低合同风险呢？最近，上海世代

律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师，应本报邀请对工程建设中五十个常见问题做了深入研究，并结合律师服务实践，提出了简单、明了的应对之策。从本期开始，本报将这些问题和对策予以分次刊出，供读者在工程建设实践中参考。

问题一：招标人改变中标结果，中标人如何应对？招标人改变中标结果的主要情形包

括：(1) 另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；(2)不与中标人订立合同；(3)与非中

标

人订立合同；(4) 减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。

问题二：施工单位直接“续标”是否合法？(1)“续标”是建筑行业的习惯说法，建设

单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；(2)如是必须招

投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；(3) 因建设单位的前期工程，

施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加

招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。

问题三：收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10% ，投标人如何

处理？《合同法》对合同成立、生效规定如下：(1) 投标是要约，中标通知书是承诺；(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3) 如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。

问题四：发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；(2) 无效的条款，必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。

问题五：投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？(1)法律规定，

招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；(2) 投标人在招标之前向发包

方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；(3)如果合同已

经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。

问题六：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？(1) 如果是必须招投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；(2) 如果建设工程已经通过总

承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承包人有权拒绝；(3)如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程

直接发包，也是无效的。

问题七：经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？(1)按照《招标投标法》和最高人民

法院法释(2004)14 号《司法解释》的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协

议也需要备案；(2) 如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时

引

起争议。

问题八：发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？(1) 要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；(2)工程付款的时间约定应约定在工

程竣工后的 6 个月内；(3)尽量约定按月形象进度支付工程款；(4)和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。

问题九：承包人如何签订固定总价合同？(1) 签订固定总价合同时，要约定价款的可调

因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；(2) 在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。

问题十：发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？(1)《合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺

延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；(2) 发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；(3) 建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有

很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。

问题十一：发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？(1) 明确承包人对于分包工程的管理权利；(2) 明确分包工程的价款结算方式；(3) 明确分包工程的工期延误责任；(4) 明确分包工程的质量缺陷责任的分担。

问题十二：因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？(1)最高人民法院(2004)14 号《司法解释》第 5 条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；(2)根据其他相关司法解释的规定，如果

未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，《工程承包合同》也应该认定有效；(3) 根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。

问题十三：如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无

效？(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无

效；(2)为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员) 为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；(3) 总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

问题十四：承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；(3) 合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

问题十五：如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？(1) 合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；(2)根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%~15% ；(3)如果明

显超出该比例基点，可以依据《合同法》54 条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。

问题十六：签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？(1) 认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；(2) 充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；(3) 通过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。

问题十七：发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？

(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；(2) 总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。