10第十章 法律行为、代理和时效的法律冲突法
全国自考大学课程(00394)各章节重要知识点(必背)
全国自考大学课程(00394)各章节重要知识点(必背)1. 第一章：介绍重要知识点：- 本章主要介绍了课程的目的和内容。
- 课程旨在帮助学生了解相关法律知识，并培养其法律思维能力。
2. 第二章：法律的基本概念重要知识点：- 本章主要介绍了法律的定义和基本概念。
- 法律是指由国家制定和实施的有约束力的规范。
3. 第三章：法律的分类重要知识点：- 本章主要介绍了法律的分类和特点。
- 法律可以分为宪法、行政法、民法、经济法等多个领域。
4. 第四章：法律的解释和适用重要知识点：- 本章主要介绍了法律的解释和适用原则。
- 法律的解释可以分为字面解释和精神解释。
5. 第五章：法律责任重要知识点：- 本章主要介绍了法律责任的种类和要件。
- 法律责任可以分为刑事责任、民事责任、行政责任等。
6. 第六章：法律行为重要知识点：- 本章主要介绍了法律行为的要素和效力。
- 法律行为需要具备主体、客体、意思表示和合法性等要素。
7. 第七章：合同法重要知识点：- 本章主要介绍了合同法的基本原则和内容。
- 合同法规定了合同的成立、效力、履行和变更等方面的规定。
8. 第八章：侵权法重要知识点：- 本章主要介绍了侵权法的基本原则和分类。
- 侵权法可以分为民事侵权和刑事侵权两个方面。
9. 第九章：劳动法重要知识点：- 本章主要介绍了劳动法的基本概念和内容。
- 劳动法是指保障劳动者合法权益的法律规范。
10. 第十章：公司法重要知识点：- 本章主要介绍了公司法的基本原则和内容。
- 公司法规定了公司的组织形式、运营规则和股东权益等方面的规定。
11. 第十一章：知识产权法重要知识点：- 本章主要介绍了知识产权法的基本概念和种类。
- 知识产权法保护了知识产权所有者的创造成果。
12. 第十二章：环境保护法重要知识点：- 本章主要介绍了环境保护法的基本原则和内容。
- 环境保护法是为了保护环境并维护生态平衡而制定的法律。
13. 第十三章：国际法重要知识点：- 本章主要介绍了国际法的基本概念和特点。
张文显法理学教材考试题
第一章法学研究与法学教育㈠单项选择1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是：AA．乌尔比安 B．亚里士多德C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那4．历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点：BA．法是一种历史现象，是阶级社会的产物B．法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的C．法是由事物的性质产生出来的必然关系D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性1．法理学与部门法的关系是（ A）的关系。
A．一般与特殊 B．整体与局部C．理论与实际 D．论与史3．在中国，（ C ）在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。
A．康有为 B．黄宗羲C．梁启超 D．杨度第五章法的概念㈠单项选择1．法的最终决定因素是（ C ）。
A．统治阶级意志 B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件 D．历史传统3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（ C ）。
A．规范 B．刑罚C．公平 D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（ C ）。
A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件 B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件C．全国人大及其常委会制定的法律 D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律8．法律创制的主要方式是（ B ）。
A．民间社会逐渐形成 B．国家制定和认可 C．国家领导人颁布 D．天才人物的创造10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。
这些都表明了法具有：( D)A．强制性 B．统一性C．权威性 D．规范性12．法与其他社会规范的根本区别在于（ D ）。
A．规范性 B．物质制约性C．意志性 D．国家强制性㈡多项选择1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC ）。
A．“法律政令者，吏民规矩绳墨 B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也”C.“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”2．以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点？（ ABD ）A．“法是公共意志” B．“法是民族意志”C．“法是统治阶级意志的体现” D．“法是主权者的意志”3．法的规范性表现在（ ABC ）。
法理学第十章法律行为
（二）行为方式（手段） 这是指行为人为达到预设的目的而在实 施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包 括：行动的计划、方案和措施；行动的程式、步 骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工 具和器械，等等。行为方式（手段）是考察行为 的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准， 是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责 任、承担责任之大小的根据。除此而外，在法律 上还必须对各种特定行为方式予以规定，以为法 律行为性质和类别的判断提供具体的标准。
三、根据行为的表现形式与相互关系所作的分 类 （一）积极行为与消极行为 根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分 为积极行为和消极行为。积极行为，又称“作 为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现 的、具有法律意义的行为。消极行为，又称 “不作为”，指以消极的、抑制的形式表现的 具有法律意义的行为。在法律上，这两种行为 不能反向选择。
这些特定的法律行为方式主要有： （1)与特定情景相关的行为方式。指某些行为 方式只在特定的情形下方能使用，如正当防卫、 紧急避险。 （2）与特定主体身份相关的行为方式。指某些 法律行为的成立只与具有特定法律资格的主体 （个人或机关）相关联，其他主体无权采用此 种法律行为的方式和方法，即使采用，也不能 认定为该法律行为构成的要件。
?2种类纯粹的经济行为政治行为道德行为和宗教行为等2种类纯粹的经济行为政治行为道德行为和宗教行为等?3与法律行为的区分标准?1法律规定性?2行为的主体特殊性?3行为的程序?4行为的时效第二节法律行为的结构?一法律行为构成的客观要件?法律行为构成的客观要件又可称之为法律行为构成之体素是法律行为外在表现的一切方面
（2）该结果应当从法律角度进行评价， 即由法律根据结果确定行为的法律性 质和类别。不过，这里应当区别的问 题是：行为的结果并不等于法律后果， 行为结果只是行为人承担法律后果的 依据之一，但并不是法律后果本身。
国际私法中我国的相关法律规定
国际私法第九章到第十九章中我国的相关规定第九章民事能力的法律适用自然人权利能力《涉外民事关系法律适用法》第11条：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
”第13条：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
”自然人行为能力最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第179条：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。
”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
”《涉外民事关系法律适用法》第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
”法人的权利能力和行为能力最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
”《涉外民事关系法律适用法》第14条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
”第十章法律行为、代理和时效的法律适用法律行为我国法律对法律行为的适用并没有作出一般规定，具体的规定参见关于具体法律行为的论述。
（详见第十六章中的票据法第96条）代理《涉外民事关系法律适用法》第16条：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
论法的效力冲突及其解决原则
论法的效力冲突及其解决原则
法律的效力冲突是指当两个或多个法律规范在某个具体案件中
发生冲突时，如何确定哪个法律规范应当适用的问题。
解决法律效
力冲突的原则有以下几个：
1. 特别法原则，特别法优于一般法。
当一个特别法与一个一般
法相冲突时，特别法应当优先适用。
特别法是指专门规定某一特定
事项的法律，而一般法是指适用于一般情况的法律。
2. 后来法原则，后来颁布的法律优于先前颁布的法律。
如果两
个法律规定在同一问题上存在冲突，而其中一个是较早颁布的法律，另一个是较晚颁布的法律，那么较晚颁布的法律应当适用。
3. 特殊关系原则，当两个法律规范在同一案件中发生冲突时，
应当考虑相关主体之间的特殊关系。
例如，国际法与国内法冲突时，应当考虑国际法的特殊性和国内法的主权性。
4. 相对效力原则，根据不同国家的法律制度，法律的相对效力
可能不同。
在一些国家，宪法优于其他法律，而在其他国家，国际
法优于国内法。
根据相对效力原则，较高级别的法律应当优先适用。
5. 最优解原则，当以上原则无法解决法律效力冲突时，应当寻求最优解。
最优解原则要求在尽量保护各方利益的前提下，通过权衡各种因素，选择最合理的解决方案。
需要注意的是，解决法律效力冲突的具体原则可能因国家、地区和具体案件而有所不同。
各国法律制度和国际法也可能对法律效力冲突的解决提供特定规定和指导。
因此，在具体案件中，应当综合运用各种原则，并参考相关法律规定和判例，以确定最适用的法律规范。
10十法律法规
第五十条 有独立经费的机关从成立之日 成立之日起 有独立经费的机关从成立之日起，具有 法人资格。 法人资格。 具备法人条件的事业单位、社会团体， 具备法人条件的事业单位、社会团体，依 法需要办理法人登记的，经核准登记， 法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法 人资格。 人资格。 第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立 变更、 是公民或者法人设立、 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。 合法行为 终止民事权利和民事义务的合法行为。
《中华人民共和国消费者权益保护法》 中华人民共和国消费者权益保护法》
第一条 消费者的合法权益 为保护消费者的合法权益， 为保护消费者的合法权益，维护 社会经济秩序， 社会经济秩序，促进社会主义市场 经济健康发展，制定本法。 经济健康发展，制定本法。 第四条 经营者与消费者进行交易， 经营者与消费者进行交易，应 自愿、 当遵循自愿 平等、公平、 当遵循自愿、平等、公平、诚实信 的原则。 用的原则。
第六条 保护消费者的合法权益是全社会 合法权益是 保护消费者的合法权益是全社会 的共同责任。国家鼓励、 的共同责任。国家鼓励、支持一切组 织和个人对损害消费者合法权益的行 为进行社会监督。 为进行社会监督。 大众传播介应当做好维护消费者 合法权益的宣传， 合法权益的宣传，对损害消费者合法 权益的行为进行舆论监督。 权益的行为进行舆论监督。
第四十五条 对包修、包换、包退的大件商品， 大件商品 对包修、包换、包退的大件商品，消费 者要求经营者修理、更换、退货的， 者要求经营者修理、更换、退货的，经营者 承担运输等合理费用 应当承担运输等合理费用。 应当承担运输等合理费用。 第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的， 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的， 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损 失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款 或者接受服务的费用的一倍 一倍。 或者接受服务的费用的一倍。
国际私法_黄进_教学大纲
教学大纲课程负责人：黄进课程中文名称:国际私法第一编总论第一章国际私法的概念重点内容：第一节、第二节、第三节第一节国际私法的调整对象一、涉外民商事关系是国际私法的调整对象二、国际私法的调整方法三、国际私法的规范第三节国际私法的性质一、学说二、国际私法的国际性第四节国际私法的名称一、国际私法的名称二、国际私法与国际私法学第五节国际私法的定义第六节国际私法的体系一、立法体系二、理论体系第二章国际私法的渊源重点内容：第一节、第三节第一节国内立法一、国内立法是国际私法的主要渊源二、各国立法的主要模式三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势第二节司法判例一、司法判例是国际私法的重要渊源二、我国对司法判例的立场和态度三、学说或法理作为国际私法渊源的问题第三节国际条约一、国际条约是国际私法的主要渊源二、从事国际私法统一化工作的国际组织三、作为国际私法渊源的国际条约四、我国缔结或加入的有关的国际公约p45第四节国际惯例一、国际惯例的概念二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题第三章国际私法的历史重点内容：第二、三、四节第一节国际私法的萌芽第二节法则区别说时代一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、荷兰的法则区别说第三节近代国际私法一、德国学派——萨维尼的法律关系本座说二、意大利学派三、英国学派四、美国学派第四节当代国际私法一、英美国家二、欧洲大陆国家三、苏东国家四、亚非拉发展中国家第五节中国国际私法的的历史发展一、立法史二、中国国际私法学说的发展第四章国际私法关系的主体重点内容：第二、二、三节第一节自然人一、自然人的国籍二、自然人的住所第二节法人一、法人的国籍二、法人的住所三、外国法人的认可第三节国家一、国家作为国际私法关系主体的特殊性二、国家豁免问题第四节国际组织一、国际组织作为国际私法关系主体的特殊性二、政府间国际组织的特权与豁免三、国际组织权利能力和行为能力的法律冲突及其解决—行为地法第五节外国人民事法律地位的几种制度一、国民待遇二、最惠国待遇与国民待遇的区别适用的例外三、优惠待遇四、普遍优惠待遇五、不歧视待遇第二编冲突法第五章法律冲突重点内容：第二、三、四节第一节法律冲突的含义和产生一、法律冲突的含义二、法律冲突产生的原因第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突二、积极冲突和消极冲突三、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突四、立法冲突、司法冲突和守法冲突五、平面法律冲突和垂直的法律冲突第三节法律冲突的解决办法一、公法冲突和私法冲突的解决公法冲突二、空间上、时际和人际法律冲突的解决三、立法冲突、司法冲突和守法冲突四、平面法律冲突和垂直的法律冲突第四节国际民事法律冲突的产生原因一、国际民事法律冲突产生的原因二、国际民事法律冲突的解决办法第六章冲突规范重点内容：第一、二、三节第一节冲突规范的概念、结构和类型一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的类型第二节连结点一、连结点的法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的发展方向第三节系属公式一、含义二、几种常见的系属公式第七章准据法的确定重点内容：第一、二、四节第一节准据法的概念和特点一、概念二、特点第二节准据法的选择方法第三节实质与程序问题一、实质与程序问题的划分二、时效问题——大陆法为实体法；英美法原来为程序法，现在也为程序法。
法律行为和法律事件
法律行为和法律事件
法律行为：
法律行为是指一个人或者一个组织根据法律规定，作为一种意思表示而与他人建立权利和义务关系的行为。
简单来说，就是根据法律规定主观意愿和客观行动相结合的一种法律行为。
法律行为具有以下几个重要特点：
1. 自愿性：法律行为必须是自愿进行的，不得强迫他人参与或者干预他人的自由意愿。
2. 一致性：法律行为必须是主体的真实意思表示，要与其真实的意愿相一致。
3. 法律效力：法律行为必须符合法律规定，才能产生法律效力，即产生权利和义务关系。
常见的法律行为包括合同、遗嘱、拍卖、赠与、借贷等。
这些行为在社会生活中起到了重要的作用，维护了社会的秩序和公平。
法律事件：
法律事件是指与法律相关的具体事件或争议案件。
它是通过人们在社会生活中进行的法律行为而引发的争议或矛盾。
法律事件通常需要通过法院或其他相关法律机构进行调解、审判以及
解决。
法律事件的特点包括：
1. 争议性：法律事件通常涉及到权益的竞争或矛盾，导致了争议的产生。
2. 可争议性：法律事件需要根据法律规定进行裁定或解决，因此需要经过法律程序进行争议解决。
常见的法律事件包括合同纠纷、婚姻家庭纠纷、劳动争议、知识产权纠纷等。
这些事件通过法律途径来解决，维护了社会的公平和正义。
总而言之，法律行为和法律事件是法律领域中的两个重要概念。
法律行为是人们根据法律规定进行的一种自愿意思表示，并产生权利和义务关系；而法律事件则是因为法律行为引发的争议或矛盾，需要通过法律途径进行解决。
这两个概念相辅相成，为社会秩序的维护和公正的实现提供了重要的法律基础。
第十章 法律行为、代理和时效的法律冲突法
二、代理
2．代理外部关系的法律适用 适用确定合同准据法的原则 3．代理权的法律适用 （1）适用本人住所地法或内部关系的准据 法 （2）适用主要合同的准据法 （3）适用代理人行为地法 （4）适用代理人营业地法
我国《涉外民事关系法律适用法》第十六条 代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理 人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事 人可以协议选择委托代理适用的法律。
通常是依国际私法关系的不同性质和种类，以及 调整各类关系的规范的不同特点分别确定。
2．法律行为形式要件的法律适用
（1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法
（2）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
（3）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范
（4）例外规定 3.我国：无规定。不动产所有权，适用不动产所 在地法
二、代理
（一）代理的法律冲突
1．代理的概念
代理是指发生在本、代理人和第三人之 间的民商事法律关系，代理人依代理权与第 三人进行民商事活动，其权利义务直接由本
人承担。
委托代理法律关系示意图
本 人
委托代理关系
（内部关系）
代 理 人
代理权限内所为 的具体法律关系
（外部关系）
第 三 人
代理关系
（外部关系）
三、时效
2．时效的识别 关于时效的识别问题，各国基本上有两 种观点： 第一，认为时效属于实体法事项。这主 要是大陆法系国家的观点。 第二，认为时效属于程序法事项。这主 要是英美法系国家的主张。
三、时效
（二）时效的准据法 适用案件的准据法：大陆法系国家认为时效问 题为实体法问题， 适用法院地法：英美普通法系国家原来由于坚 持时效为程序问题，有转变。 国际条约对时效的法律冲突，来解决。 即对于取得时效，无论动产还是不动产，均适用财 产所在地法；对于消灭时效，又区分对人诉讼和对 物诉讼，分别适用不同的准据法。
民法知识补充：代理、诉讼时效、民事法律行为
甲委托乙代签合同，乙因病征得甲同意后 又委托丁代签合同，则甲、丁间为：( )
A．共同代理 B．单独代理
C．再代理 D．法定代理
甲委托乙将一批香烟运往A市，途中乙患急 症人院抢救，乙将香烟托付给司机丙运输， 并请护士打电话将情况告知甲。甲当即表 示丙不可靠，不能将货物(香烟)托付给丙。 但此时丙已开车上路。结果途中遇雨，部 分香烟被淋湿报废，乙对此( )。
第二节 代理权
➢ 一、代理权的性质
➢ 代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质， 有不同见解。主要有:
➢ 第一，“权利说”。
➢ 第二，“资格说”
➢ 二、代理权的取得
➢ （一）委托代理
➢ 在委托代理中，代理人取得代理权是基于被代理 人的授权行为。
补偿 C．归王某所有 D．归立新学校与王某共有
王芳有 事，我 来代她
演出
你儿子真孝 顺，替我们 去办结婚登
记手续
问题：上述代理行为法律允许吗？
2006-02-25
5
二、代理的适用范围及类型
适用于民事主题之间设立、变更或终止权 利义务的法律行为，同时也适用于法律行 为之外的其他行为，如申请、申报、诉讼 行为。
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《中华人民共和国合同法》第400条：“受 托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意， 受托人可以转委托。转委托经同意的，委托 人可以就委托事务直接指示转委托的第三人， 受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指 示承担责任。转委托未经同意的，受托人应 当对转委托的第三人的行为承担责任，但在 紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要 转委托的除外。”
C．单独代理 D．再代理
张某和李某受甲鞋店委托，去外地买一批 皮鞋，其时，张某与某乡办鞋厂勾结，购 进一批劣质皮鞋，李某并不知情。张某得 了好处后，送了一条高档香烟给李某，李 某因为张某是其师傅，也未过多问。此案 中，应由( )负连带责任。
民法典总则编解读之代理、诉讼时效等
在委托代理中, 代理关系一般都是建立在被代理人对代理人一定的人身信 任基础上, 代理人是否合适, 被代理人在委托授权时都会充分考虑。如果代 理人自己擅自另行选任复代理人, 其选任的复代理人不一定能够得到被代 理人的信任, 因此不能强加于被代理人。同时, 如果代理人觉得自己不合适 继续担任代理人, 随时可以辞任, 由被代理人另行选任其他代理人, 而没有 必要由代理人擅自选任复代理人。 基于此, 原则上应当不允许代理人选任 复代理人。 但在特殊情况下, 允许代理人选任复代理人, 有利于更好地保护 被代理人的合法权益, 不应一概否定复代理的存在。
一方面, 代理的民事法律行为有效时, 形成的权利义务应当由被代理人承受; 另一方面, 代理的民事法律行为无效时, 引起的赔偿损失等民事责任也应当 由被代理人承担。 当然, 代理人实施的民事法律行为并不都能发生代理的 效力。 代理行为要发生代理效力, 必须符合下列两个条件: 一是代理人在代理权限内实施民事法律行为。 二是代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。 代理人在实施民事 法律行为时, 必须以被代理人的名义进行, 即明确向相对人表明替被代理人 来实施该民事法律行为。
二、正当防卫
正当防卫, 是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时, 行为人 所采取的一种防卫措施。 正当防卫应当同时具备以下六个要件: (1) 必须是为了使本人、他人的人身、财产权利免受不法侵害而实施的。 (2) 必须有不法侵害行为发生。所谓不法侵害行为, 是指对某种权利或者利 益的侵害为法律所明文禁止, 既包括犯罪行为, 也包括其他违法的侵害行为。
国际私法第10章 法律行为和代理的法律适用
根据公约第6条的规定，在当事人没有根据公约第 5条选择法律时，应适用代理关系成立时代理人的 营业地法，若没有这种营业地，则改为适用其惯 常居所地法。但是，如果代理人的主要活动地国 又是本人的营业地或惯常居所地，则应以该国法 律作为适用的法律。而且，如果本人或代理人有 一个以上的营业地时，则上述所指的营业地应以 与代理关系有最密切联系的营业地为准。应该说， 海牙公约的规定是比较全面的。
(二) 代理的法律适用 1.代理内部关系的法律适用 应当区别法定代理和委托代理。 (1)关于委托代理:本人与代理人的关系，一般认 为属委 托合同关系，故应适用合同自体法,既依照 意思自治和最密切联系原则适用法律，但紧密联系 的标志各国认识不同。海牙国际私法会议的规定 (2)关于法定代理的法律适用 法定代理则适用当事人的属人法
二、 代理的法律适用 （一）代理的法律冲突 1.关于代理制度的理论基础，大陆法系的代理制度以将委任与代 理权严格区别开来的区别论为基础,认为“代理是委任的基础”,将 委任合同与代理权的范围、后果严格区别开来;而普通法系代理的 理论基础则是本人与代理人等同的等同论。认为“委任是代理的 基础代理”将而者等同起来. 2.关于代理的立法体例。 3.关于代理的分类及代理法的适用范围。 4.关于代理制度的具体内容， 内部 被代理人 代理人 即在代理关系的产生和终止、代理 关系 关系当事人之间的相互关系等方面， 外部关系 代理权实施关系 各国的规定也存在着较大的区别 相对人
在我国《民法草案》 26条 在我国《民法草案》第26条 法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者 代理人实施代理行为时住所地法律。 委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事 人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律 委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三 人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代 理行为时住所地法律。
法律行为和代理
法律行为和代理法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利和民事义务为目的的行为，是引起涉外民事关系变化的法律事实。
综观各国的国际私法立法和实践，法律行为形式要件的准据法主要采取以下几种方法确定。
（一）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法“场所支配行为”是古老的也是最常用的确定法律行为形式要件有效性的法则。
自巴托鲁斯创立法则区别说以来，关于法律行为的方式，一直沿用这个原则，各国立法也大都规定行为方式适用行为地法。
不过，对于这一原则，性质的认识学者却有不同的看法，有的认为它是强制性规范，因而在实践中采取绝对适用主义，即法律行为方式只适用行为地法。
另一种主张则认为它是任意性规范，因而在实践中采取相对的选择适用主义，即法律行为方式既可适用行为地法，也可在一定条件下选择适用其他法律，从当今的国际立法实践来看，各国大都倾向于认为“场所支配行为”法则是任意性规范，因而多采取相对的选择适用主义。
对于行为地，在实践中会产生歧义。
因为隔地成立的法律行为很可能是在甲国实施该行为，在乙国完成该行为，而行为结果却在丙国发生。
这时就需要根据个案的具体情况，运用最密切联系原则和公共秩序原则等原则加以综合考虑，以确定适当的地点为行为地。
（二）适用法律行为实质要件准据法或选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法法律行为方式和法律行为实质要件密切相关，故有的国家将两者准据法统一起来，规定适用同一准据法。
（三）选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法为了促使法律行为有效，一些国家规定选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法，只要符合两者之一规定的，法律行为即为有效。
（四）采用多种连接因素来选择确定法律行为方式的准据法20 世纪30 年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加法律可选性的立法趋势。
这种规定不仅体现在法律行为实质要件的法律选择中，也体现在法律行为形式要件的法律选择中。
这类冲突规范允许法律行为形式要件选择的准据法可以包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
法律行为、代理、诉讼时效课件
❝第九章法律行为❝-引起民事法律关系变动的主要法律事实❝❝第一节民事法律关系的变动与法律事实❝研究法律行为，首先需明确作为法律事实之一的法律行为与民事法律关系间的联系。
❝❝思考（复习）问题：❝民法中的法律事实类型体系？❝法律行为在法律事实中占何地位？❝法律事实与民事法律关系间有何关系？❝为什么专门研究法律事实之一：法律行为？❝❝一、民法中的法律事实类型表（复习）二、法律事实是引起法律关系变动的原因❝三、法律关系的变动是法律事实引起的结果❝法律关系为权利义务关系，法律关系的变动通常简称为权利的变动（权利取得、变更和消灭）。
❝（一）权利的取得（权利的发生）❝1、原始取得：不以他人的权利为依据，独立取得权利。
❝（举例说明）❝2、继受取得（也称传来取得）：以他人继存的权利为依据取得权利。
❝（举例说明）❝❝（二）权利的变更❝权利本身存在，权利的主体、客体、内容、效力发生变化。
❝（三）权利的消灭❝权利与主体分离，原权利主体丧失权利。
❝权利的消灭分：❝1、绝对消灭：权利不再存在。
如权利标的物灭失。
❝2、相对消灭：权利本身存在，只是权利主体变更。
❝❝❝四、法律行为是引起法律关系变动的最主要的法律事实❝❝从上述法律关系与法律事实的相互关系可知：❝法律行为是主体形成法律关系的主要手段，是连接主体与权利的桥梁和纽带。
❝即：主体---通过行为----取得权利，享有权利。
没有行为，主体与权利脱节，法律关系也不可能形成。
❝第二节法律行为制度的意义❝法律行为是德国式近代民法的标志性概念，为德国民法首创，是德国法学家抽象思维的精华。
❝❝一、法律行为在民法体系中的地位❝1、是民法分则中各具体行为的一般规则；❝2、是民法总则中的基础与核心内容；❝3、是一个国家民法典体系形成的逻辑基础。
❝二、法律行为制度的价值功能❝法律行为制度是法律赋予主体自由创设法律关系的手段。
是实现私法自治的工具。
❝❝人人可依其所想要达到的私法效果，自由创设法律关系，称之为私法自治。
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二、代理
2．各国在国际代理实践中的法律冲突 （1）关于代理的立法体例 （2）关于代理的分类及代理法的调整范 围 （3）关于代理制度的具体内容
二、代理
（二）代理的法律适用 1．代理内部关系的法律适用 关于本人与代理人的关系， 关于本人与代理人的关系 ，一般认为属委托合同关 系，故应依适用于合同法律选择的冲突法原则决定其准 据法。在立法或实践中，多主张当事人“意思自治” 据法。在立法或实践中，多主张当事人“意思自治”， 而在当事人未选择法律时， 而在当事人未选择法律时，有的主张依代理关系成立地 法的；有的主张依代理人为代理行为地法的；也有的主 张应依代理人营业地法；还有的主张依最密切联系原则 加以确定的。 加以确定的。 海牙《 代理法律适用公约》采用有限的 “ 海牙《 代理法律适用公约 》采用有限的“连结点组 合”方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人 方法，特别是采用那些既与代理人有关， 有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。 有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。
最高人民法院《民通意见》 195条规定： 最高人民法院《民通意见》第195条规定： 涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突 规范确定的民事行为能力依其本国法确 定。外国法人在我国领域内进行的民事 活动，必须符合我国的法律规定。
2005- 35： 2005-1-35： 甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双 方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的 争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。 后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于 该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个 选项是正确的？ A. 当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时 效适用俄罗斯法律 B. 当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应 适用韩国法律 C. 当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉 讼时效应适用英国法律 D. 当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时 效应适用我国法律 C
三、时效
2．时效的识别 关于时效的识别问题， 关于时效的识别问题 ， 各国基本上有两 种观点： 第一， 认为时效属于实体法事项 。 第一 ， 认为时效属于实体法事项。 这主 要是大陆法系国家的观点。 要是大陆法系国家的观点。 第二， 认为时效属于程序法事项 。 第二 ， 认为时效属于程序法事项。 这主 要是英美法系国家的主张。 要是英美法系国家的主张。
一、法律行为
（二）法律行为的法律适用 1．法律行为实质要件的法律适用 由于法律行为内容的复杂性，对于其实质要件准 据法的确定难以依据一条单一的冲突规则，通常是依 国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系 的规范的不同特点分别确定。 2．法律行为形式要件的法律适用 （1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法 （2）选择适用法律行为本身的准据法和行为地法 （3）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范
三、时效
（一）时效及其识别 1．时效概述 时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法 律后果的法律制度。 在民法上，时效依其构成要件和法律后果的不同，可以分为 两类：一是取得时效或占有时效；二是消灭时效或诉讼时效。 民法关于时效的规定，属于强制性规范，不得由当事人自由 意思予以排除，也不得由当事人协议延长或者缩短，时效利益不 得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效 期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。 尽管各国民商法对时效制度都有规定，但是关于时效的具体 内容、时效的期间和效力、适用范围以及法院是否主动适用时效、 时效的中止、中断、延长、时效的性质等方面的规定却并不完全 相同，成为涉外民事法律关系中在时效问题上产生法律冲突的主 要原因。
三、时效
（二）时效的准据法 时效的准据法与其识别密切相关。 时效的准据法与其识别密切相关。大陆法系国家认为 时效问题为实体法问题，因而应适用案件的准据法， 时效问题为实体法问题，因而应适用案件的准据法，即时 效所属民事法律关系的准据法。 效所属民事法律关系的准据法。 英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题， 英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题，因 而主张适用法院地法。不过， 而主张适用法院地法。不过，随着这些国家对时效问题态 度的上述转变，它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。 度的上述转变，它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。 除上述解决时效法律冲突的规则外， 除上述解决时效法律冲突的规则外，还有一些国内立 法和国际公约对时效的法律冲突， 法和国际公约对时效的法律冲突，采取区分取得时效和消 灭时效，分别适用不同准据法的方法来解决。 灭时效，分别适用不同准据法的方法来解决。即对于取得 时效，无论动产还是不动产， 时效，无论动产还是不动产，均适用财产所在地法；对于 消灭时效，又区分对人诉讼和对物诉讼， 消灭时效，又区分对人诉讼和对物诉讼，分别适用不同的 准据法。 准据法。
第十章
法律行为、 法律行为、代理和时效 的法律冲突法
(Chapter Ten The Law of the Conflict of Laws for Legal Act,Agency and Limitation of Action)
本章基本内容
律行为
（一）法律行为的法律冲突 1．法律行为的概念 法律行为，即民事法律行为， 法律行为，即民事法律行为，是指民事主体 以设立、变更或终止民事权利义务为目的， 以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意 思表示为要素的一种法律事实。 思表示为要素的一种法律事实。 2 ． 法律行为成立及生效的实质要件与形式 要件 3．关于法律行为有效成立各国立法的差异
二、代理
（一）代理的法律冲突 1．代理的概念 代理是指发生在本、代理人和第三人之 间的民商事法律关系，代理人依代理权与第 三人进行民商事活动，其权利义务直接由本 人承担。
委托代理法律关系示意图
本 人
委托代理关系
（内部关系）
代 理 人
代理权限内所为 的具体法律关系
（外部关系）
第 三 人
代理关系 （外部关系）
（三）特殊法律行为方式的法律适用 1.不动产法律行为公示方法依不动产所在 1.不动产法律行为公示方法依不动产所在 地法 2.不动产遗嘱的方式依不动产所在地法 2.不动产遗嘱的方式依不动产所在地法 3.债权让与法律行为方式依债务人住所地 3.债权让与法律行为方式依债务人住所地 法 4.票据行为方式依行为地法 4.票据行为方式依行为地法
二、代理
2．代理外部关系的法律适用 代理外部关系主要是当事人之间的合同关系， 代理外部关系主要是当事人之间的合同关系 ，应属 合同法调整范围，适用确定合同准据法的原则， 合同法调整范围，适用确定合同准据法的原则，即外部 关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立 的合同的法律支配。 的合同的法律支配。 3．代理权的法律适用 （1）适用本人住所地法或内部关系的准据法 （2）适用主要合同的准据法 （3）适用代理人行为地法 （4）适用代理人营业地法 （5）混合法
三、时效
（二）时效的准据法 值得指出的是，国际社会还通过共同努力于1974 值得指出的是，国际社会还通过共同努力于1974 年在联合国召开的外交会议上通过了《 年在联合国召开的外交会议上通过了《国际货物销售 时效期限公约》 并于1980年又签订了一个议定书， 时效期限公约》，并于1980年又签订了一个议定书， 对上述公约作了修改。 对上述公约作了修改。该公约和议定书具体地规定了 国际货物销售时效问题的统一规则。 公约第 8 国际货物销售时效问题的统一规则 。 公约第8 条规定： “国际货物销售时效期限为4年。” 国际货物销售时效期限为4 从我国最高人民法院《关于贯彻执行〈 从我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民 共和国民法通则〉 若干问题的意见( 试行) 共和国民法通则 〉 若干问题的意见 ( 试行 ) 》 第 195条 195 条 规定看， 规定看，我国司法实践对时效问题是依涉外民事法律 关系的准据法确定的。 关系的准据法确定的。