污点证人豁免的理论基础与制度建构
污点证人豁免制度在我国构建论文
论污点证人豁免制度在我国的构建摘要:污点证人豁免制度发端于英国,在英美法系国家确立并得以推广,具有丰富的内涵和深厚的理论基础。
在我国刑事诉讼程序中引入污点证人豁免制度是非常必要的。
在制度建构上,既要体现国际司法准则的要求,又要充分考虑国情,在对比较法视野内的污点证人作证制度进行考察的基础上,构建我国的污点证人豁免制度。
关键词:污点证人;作证豁免当前,在我国刑事司法中,刑事证据在获取与使用上存在一定的尴尬:物证鉴定等鉴定技术的相对落后使我们不得不更多的依赖犯罪嫌疑人(被告人)供述与辩解、被害人陈述以及证人证言等言词证据;然而,即便是在获取言辞证据时,也仍然面临着一些法律方面的限制,如在无罪推定这一刑事司法原则的要求下,公安、检察机关传统的取证手段受到了一些限制。
于是面对越来越多的有组织犯罪、贿赂犯罪的复杂形势,出于破案、指控的急切心理,侦查、检控机关刑讯逼供、暴力取证也在一定程度上滋长,这与规范司法是相去甚远的。
所以,在有效打击犯罪与刑事司法法治的双重要求下,刑事诉讼立法有必要作出一些有效的制度安排,以缓解两者之间的矛盾。
一、污点证人豁免概述所谓污点证人是指了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑,经司法机关指定,赋予其作证的刑事责任豁免,而被强制作为公共利益代表的证人,提供证据证明犯罪事实的人。
而污点证人豁免则是指为了获得污点证人的证言而放弃对其追诉或在对污点证人追诉的诉讼中放弃对其提供的证言的使用的制度。
从性质上分析,污点证人豁免应当是定罪上的豁免而非量刑上的折扣,①是一种实体认定上的豁免,具体包括罪行豁免和证据使用豁免两种情况。
当前,法治发达国家普遍对污点证人豁免制度做了相应的规定。
英国是反对强迫自证其罪特权的发源地,与此相适应,为实现刑罚权而限制上述特权的证人豁免制度亦最早发端于英国。
早在19世纪初,英国就出现了证人作证豁免制度雏形案例,即1806年英国上议院弹劾海军司库麦威尔(melville)勋爵一案。
浅议我国对污点证人豁免制度的借鉴
察官塞玛斯克所说: “ 如果没有作证豁免制度， 对
付有组织的犯罪是不可能的” 。很多有组织的集
团犯罪如黑社会犯罪或隐密性相对较强的犯罪
行为如行贿受贿等， 在事后要调取相应证据是很 困难的， 很大程度上得依赖与犯罪行为有一定联 系的参与者， 而污点证人作证豁免则是寻求两者
己不利的陈述， 否则以强制方法获得的这种证据
无效(我国目 前的法律虽提倡犯罪嫌疑人要如实 供述， 但其前提是自愿， 并确立了刑事诉讼中不
得以刑讯逼供等非法方式获取证言证据及相应
(一)法理基础 污点证人的作证豁免是现代证据规则在实 践中的自然衍生， 其产生的法理基础是“ 任何人 不得被迫 自证有罪” 的法治原则。这是现代法治 国家普遍遵循的一项证据规则， 也是联合国倡导
法豁免， 通过法律的正当程序脱身。目 我国大 前， 陆法律还没有明文规定污点证人制度， 而污点证 人作证豁免制度在许多国家和地区 (如美国、 英 国、 加拿大、 澳大利亚等国家)早已存在并得到广 泛运用， 对于及时查处一些复杂特殊的犯罪行为 起到了积极作用， 值得我国在立法和司法实践中 加以借鉴。
一、 借鉴污点证人作证豁免的基础
Discussion about the Exemptible System of "Stained Witness" in China
LIU Qin
(Political Education Department, Liupanshui Teachers College; Shuicheng 553004,China) Abstract: In China, the exemptible system of "stained witness"is not affirmed clearly in our law. But in the practice of justice, it is used in many cases. This essay is tr ing to introduce the exemptible system of y
构建我国的污点证人作证豁免
构建我国的污点证人作证豁免【摘要】在西方国家，根据不得被迫自证其罪的原则，如果控方要求证人作证，而证人的证言有可能涉及自身有罪的内容，证人就可以拒绝陈述。
尽管该原则对于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权起到了重要作用，但却给控方收集证据、追溯犯罪造成了较大的困难。
为此，各国确立了污点证人作证豁免制度。
它是现代证据规则在刑事司法实践中的自然衍生。
【关键词】污点证人；作证豁免；立法设计一、污点证人作证豁免制度的概念污点证人是指本身具有某种犯罪事实，但因了解重大犯罪情况并能提供主要或关键控诉证据，经与司法机关协商，由司法机关决定，赋予其一定程度的司法豁免权，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。
所谓污点证人作证的刑事豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。
它是现代证据规则在刑事司法实践中的自然衍生。
二、污点证人作证豁免制度产生的法理基础及现实依据（一）污点证人作证豁免制度产生的法理基础1.任何人不得被迫自证有罪。
任何人不得强迫自认其罪是现代民主法治国家普遍遵守的一项证据规则，此项原则被认为是实现程序公正，保障犯罪嫌疑人和被告人人权的最基本的要求。
具有犯罪污点的人放弃沉默权，为了国家或公共利益，指证其他人的犯罪行为和犯罪事实时，可能会暴露自己的一些犯罪事实和情节，可能将自己置于更加不利的境地。
如果此时追究暴露出来的犯罪行为，显然违背“任何人不得强迫自证其罪”的基本诉讼原则与证据规则，也不符合法治社会的正义观。
因此，西方国家于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利与获得犯罪证据之间找到了一个平衡的支点，即污点证人作证豁免制度。
这实际上是一种“退而求其次”的选择。
2.价值平衡原则。
由于污点证人的罪行可能和所指控的犯罪混合在一起，当污点证人作证犯罪事实时，他们有可能暴露自己，处于不利的地位。
因此污点证人往往以任何人不得被迫自证其罪的特权来保护自己，但是也附带遮掩了他人的犯罪事实。
论我国污点证人作证豁免制度的建立
论我国污点证人作证豁免制度的建立污点证人作证豁免制度，简称污点证人制度，其作为一项刑事司法处置制度在欧美等国家的司法实践中普遍应用，而在我国现行法律中一直没有明确规定。
我国应当建立污点证人作证豁免制度，这对于有效的打击腐败犯罪、有组织犯罪等大有裨益。
标签：污点证人；豁免；贿赂近来随着打击腐败犯罪形势的日益严峻，刑事司法制度对更为迅速有效地获取证据以实现准确定案的需求也更加迫切。
从其他国家和地区的经验结合我国的初步实践来看，污点证人作证豁免制度对于打击犯罪、预防犯罪是一种非常有效的方式。
一、污点证人作证豁免制度概述根据我国政府2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》，污点证人指参与犯罪活动的人，为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。
在刑事法领域，作证豁免是指为换取证人证言，政府赋予给证人的该项证言不受刑事追诉的自由。
污点证人的豁免本质上是国家的司法机关与污点证人之间为实现各自目的而进行的司法交易，国家司法机关获得对犯有更严重罪行的被告人进行指控的证据和证人证言，而污点证人则获得刑事责任的减免，双方各得其所，基于此污点证人制度通常被称为是污点证人作证的交易豁免。
从当今世界其他国家的司法实践上看，作证豁免制度主要有三种类型：1）罪行豁免。
美国的一些州及大陆法系一些国家如德国采用此种模式。
具体是指国家对于被豁免的证人就其在提供的证言中涉及自身的任何罪行均不受追诉，但如果证人作伪证，可追究其伪证罪的责任。
罪行豁免是一种最彻底的豁免，对于与污点证人所指证相关的罪行国家永久性放弃追诉的权力。
对于国家来说，在适用时应当衡量对污点证人豁免的后果与污点证人不作证的后果的利弊得失。
如果国家所豁免的罪行与经过污点证人作证追究的罪行相比是相对较轻的罪行，用一个小的代价换取一个大的利益，从功利主义上来讲是合理的。
但是，这种豁免类型完全放弃了国家刑罚权，从某种程度上说有放纵犯罪之嫌，有负面的影响。
论我国污点证人作证豁免制度
证人刑事责任的案例， 该制度有利于更好地查明案件， 维护社会的正义， 实现 司法资源的合理配置， 因此， 在我 国应加快构建 具有 中国特 色的污 点证人 作 证豁 免 制度 的步伐 。
关键 词 污点证 人
中图分 类号 ： ９ ６ Ｄ ２
作证 豁 免
初 步建构
文 献标识 码 ： Ａ 文 章编 号 ：０ ９０ ９（０ ９０．４ ．１ １０ ．５ ２２０ ）８０ ５０
证豁 免制度 作 为一项 刑事 司 法处 置措 施 ， 欧美 国际的司 法实 践 方 利 用 自己的证言来 证 明 自己的罪 行 ， 作证 时就 会有 意 的对 证 在 在
中应 用较 多， 我 国也不 乏这 样 的案例 ， 在 那么 ， 国究竟应 该 怎样 我 言有所 保 留或 作伪证 ， 宁愿 冒伪 证罪 或藐 视法 庭罪 的风 险也不 愿 建构 我 国的污 点证人 作证 豁 免制 度 ？对 于这 个 问题 ， 我们 不 能不 意 如 实 作证 。而且 证据 使用 豁 免 中要 求控 方 证 明 自己追 诉被 豁
二、 污点 证人 作证 豁 免制 度 的现 实性 分析 或 者 在起 诉 后 法 院可能 作 出证 据不 足 的无 罪 判 决 。为 了避免 这
种 情 形 的 出现 ， 国家才 选择 给 予污 点证 人 作证 豁免 。 对于 国家 而
随着 法制建 设 的不 断深 入 ， 我 国建立污 点证人 豁免 制度 是 言 ， 实 是 以丧 失一小 部分 刑 罚权 换取 大 部分 刑 罚权 的实现 ， 在 其 同 和谐 社会 发展 的必然产 物 。 试从两 个方面对 其现 实性 进行分 析 。 我 时还 可 以通 过 污点 证人 作 证 的威慑 作 用达 到 减 少共 同犯 罪和 对 要罪 行较 轻 的被告人 或知 情人 愿意 与 国家合 作 ， 国家就 应 当鼓 励 在 只 我认 为 ， 一方 面应 从 司法 机关 的角度进 行 分析 ， 利 于节 省 行 性 犯罪 如 受贿 的 目的 因此 ， 共 同犯罪 和 对行 性犯 罪 中， 有 司法 资源 ， 现司 法资 源 的合 理配 置 ， 高 司 明程度 。 目前我 国 实 提
浅谈污点证人作证豁免制度
浅谈污点证人作证豁免制度摘要：污点证人作证的刑事责任豁免本质上是一种司法交易。
虽然我国司法实践中虽不乏类似案例，但无论是实体法上还是程序法上都未对此作出明确的规定。
污点证人作证的刑事责任豁免的理论基础包括不受强迫自证其罪权和实践中的利益权衡原则。
我国应该在借鉴其他国家做法的基础上，建构污点证人作证的刑事责任豁免制度。
关键词：污点证人；作证豁免；制度建构重庆綦江虹桥案，在刑事诉讼理论研究界被称为“中国污点证人作证豁免第一案”。
作为20世纪末的一起特大案件，案件诉讼过程中污点证人作证豁免的出现成为本案的一个关注焦点。
近年来，由于对某些特殊案件追诉的现实需要，司法实践中也产生量许多类似处理方式。
然而由于缺乏理论上的预设，污点证人作证的豁免无论是实践应用还是理论研究都存在问题。
在实践应用上，由于法无明文规定，污点证人作证豁免的操作一直处于一种“半地下”的状态；而在理论研究上，也一直未对污点证人作证豁免的性质等相关理论作出准确的定位。
[1]随着犯罪的复杂化、隐秘化的日益增强，在我国刑事诉讼中建立科学合理的污点证人作证制度，具有重要意义。
一、污点证人作证豁免制度概述1.概念与特征所谓污点证人作证豁免制度，是指国家为了取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者为了追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的犯罪分子作出承诺，若果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据，将不再对其进行刑事追究或给予其刑事上的从轻、减轻、免除处罚的待遇。
其具有以下基本特征：首先，证人具有犯罪污点。
污点证人与一般证人最大的区别就在于其“具有犯罪污点”，即有案在身的犯罪嫌疑人、被告人。
同时，污点证人的犯罪污点还只能是未被追究或者正在追究的，而不能是已经被判刑或者刑罚已经执行完毕。
其次，污点证人帮助检控机关证实犯罪的成立。
污点证人证言的内容是由其所了解的案件情况决定的，可能会有利于国家，可能会有利于其他诉讼主体。
只有当污点证人的证言有利于检察机关控诉犯罪时，该污点证人才有可能受到司法上的豁免。
论污点证人豁免制度在我国的构建
我国“污点证人”刑事责任豁免制度的构建
作者 简介 ： 郭
恒（ １ ９ ８ １一） ， 男， 山西榆次人 ， 法学硕士 ， 太原理工 大学 政法学院讲师 ， 研究方 向 ： 刑事诉讼法学 、 证据法学 ；
张榕麟 （ １ ９ ８ ２一） ， 女， 湖南常德人 ， 法学硕士 ， 山西 省太 原市中级人 民法院法官 。
二、 我 国引入 “ 污点 证 人” 刑 事 责任 豁 免 制 度 的
必要 性
多 数犯 罪嫌 疑人 在 被 抓 获之 后 ， 除 了供 述 已经 被 侦 查 机关 掌握 的罪 行 之 外 ， 不 会 再 交 代其 他 犯 罪 行 为 和 供述 其 他 犯 罪 嫌 疑 人 ， 案 件 的 侦 破 将 陷入 困 境 。 如 果运 用 “ 污点证 人 ” 刑 事 责任 豁 免 制度 ， 在 降低 司
［ 摘
要］ 我 国法律尚未规定“ 污点证人 ” 刑 事责任 豁免 制度 ， 新刑 事诉讼 法 实施后 ， 构 建该 制度 势在 必行。
这 对 于 应 对 侦 查 实践 中 出现 的新 问题 ， 规 范 司 法机 关 的取 证 手 段 ， 消 除 污 点 证 人 的后 顾 之 忧 ， 鼓 励 其 如 实作 证 非 常
有 隐秘 性 ， 如果 不是亲 自参 与 ， 很难掌握 关键 的证 据 。 我 国法 律 尚未 规 定 “ 污点证人 ” 刑 事 责 任 豁 免 制度 ， 也 就 是说 ， 作 为 同 案 的犯 罪 嫌 疑 人 ， 在 出来 指 正 的 同时 ， 也会 加重 自己的罪 行 。出于 自保 的原 因 ，
或 因此 而取 得对 其不 利 的证据 材料 不被 采用 的一 种
刑 事 司法措 施 。
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度， 有证 人站 出来进 行 指证 ， 则对 韩 永 万等 人定 下 的 罪名也 许会更 多 。因为在 毒品案件 当 中 ， 定 罪量 刑 的 依据是 涉案毒 品 的数 额 、 次数 ， 而 毒 品 案件 往往 都 具
试论构建我国污点证人作证豁免制度
观 点理 论： 第一种观点认为， 污点证人是具有犯罪污点， “ 但因了解案 情而被 公安机关 、检察机关要求作证 的诉讼 参与人 。 第 二种观 点认 ” 为 ，污点证人 是指犯罪活动的参与者 为减轻或免除 自己的刑事责任 ， “
波兰法律 史上 的新篇章 ” 。
与 国家追诉机关 合作 ，作为控方证人，指证其他犯罪人犯 罪事实的 人 。第三种观 点认为， 污点证人指具有犯罪污点的证人 。 这三 种观 ” “ ”
美国的污点证人作证的使用豁免。另外在其他一些 国家 的立 法或实 践中实行了污点证人作证豁免制度。像波兰在 ２ ０ ０ ２年 ２月。 首次在 起卡车 失窃案 中对证 人实行 豁免以换取其证言， 被称之为“ 开了 翻
一的界 定 ， 直 以 来 学术 界 存 在 以 下几 种 不 同 的 一
有效的证据是我们面临的一大难题 。 国目前仅有的 自首、 我 立功等制 指任何人都没有义务回答在法官看来有可能使作证者遭受刑事指控 、 度虽然可 以解决一些侦查中的相关证据问题 ， 但不能够达到尽善尽美 罚款或没收财产的任何问题． 在英 国的成文法上 ， 针对 反对 自证其罪 这些规定 ， 使特 定情 况下的证人必须回答 的效果。 了更好地打击这些特殊类型 的犯罪 ， 为 笔者认为在我国的刑 特权存在大量的除外规定。 事诉讼立法中， 建立污点证人作证制度显得特别重要 。 因此研究该项
制度在各国的实施及 各国实行该模式的程序特点从而帮助促进我国 实行 该制度 的建立无疑是具有重要意义的。 污点证人界定
一
向其提出的一切 问题， 而不管证人是否主张对这些 问题 的回答会产生 自证其罪的效果， 如果证人 因这些排除反对 自证其 罪特权的 明确规定 而不得 不提示证据或回答 问题 ， 在其它针对 该证人 的任何刑事诉讼中 都不能以上述的证据或回答来作为指控该人的证据 ．此 做法 类似于 ”
贿赂犯罪案件中污点证人豁免制度之构建
贿赂犯罪案件中污点证人豁免制度之构建【摘要】随着我国社会的发展及法治化的逐步推进，贿赂犯罪作为一种“交易型”的对合性犯罪，呈现出隐蔽性、科技性的趋势，而作为国家工作人员的受贿人反侦查能力的提高、人情社会中行贿人的种种顾虑等均使得污点证人豁免制度“呼之欲出”，本文从贿赂犯罪案件污点证人豁免制度的概念、价值基础出发，提出构建设想。
【关键词】污点证人；贿赂犯罪；反对强迫自证其罪我国现行刑诉法未规定污点证人豁免制度，但国内外的经验及实践证实，污点证人豁免制度的建立促使陷入困顿的侦查人员“柳暗花明”，高效有力地打击贿赂犯罪。
本文拟从贿赂犯罪案件角度论述污点证人豁免制度的构建，以期有所裨益。
一、贿赂犯罪案件中污点证人豁免制度的维度：侦控方与污点证人间的博弈（一）他山之石——污点证人豁免制度的引入污点证人豁免制度起源于英国，在美国不断完善，后广泛应用于英美法系国家和地区。
大陆法系国家仅有德国在立法上对污点证人豁免制度做出规定。
污点证人的身份首先是证人，之所以称之为污点证人，是因为该证人本身具有一定的犯罪嫌疑，与已经被控诉的犯罪嫌疑人的犯罪行为有某种牵连，故称为污点证人。
[1]污点证人豁免制度是侦控方为侦破案件、获取指控犯罪的证人证言与污点证人获得刑事责任减免之间博弈的结果。
（二）应然之义——理论基础及现实需要1.理论前提：反对强迫自证其罪原则我国现行刑诉法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，该原则要求，所有的机关都不得在违背犯罪嫌疑人、被告人自愿的情况下做出对其不利的陈述，否则，通过强制手段获得的证据无效。
反对强迫自证其罪原则向外引申就得到了污点证人刑事豁免制度。
贿赂犯罪案件中，行贿人与受贿人之间往往因共同利益容易形成“攻守同盟”，检察机关在接到群众举报某人受贿的情况下，往往从行贿人先入手调查，在没有刑事豁免制度的保障之下，行贿人往往固守沉默，导致案件的事实不能查清。
既然法律规定反对强迫自证其罪原则，侦查机关无法通过强迫的方式获取行贿人的证言，那么只能通过侦控方与污点证人之间进行交易的方式来“分化瓦解”。
试论污点证人刑事责任豁免制度
一
污点证人刑事责任豁免 制度是 以牺牲 国家对轻微犯罪 的追诉权 为代价的， 如果适用 的范围过宽， 则会影响实体公正 的实现 。 因此 ， 在 立法上要明确规定出适 用污 点证刑 事责任豁 免制度 的案件 范围。如 限于有组织犯罪、 恐怖犯罪、 毒品犯罪 、 赂犯罪 以及其他严重 的、 贿 社 会 影 响 大 、 证 困难 的共 同犯 罪 。 取 （ ） 用 对 象 二 适 豁 免 的 对 象 应 当 是 上 述 犯 罪 中 ， 于 次要 地 位 、 处 罪行 轻 微 的犯 罪 分 子 ， 从 犯 、 从 犯 等 ， 能对 处 于 主 要 犯罪 地 位 、 如 胁 不 罪行 严 重 的人 实 行豁免 。 （ ） 用 条 件 三 适 参照国外法的经验， 我国的豁 免制度应具备以下几 个条件 ： 一足 污点证人提供 的证据具有稀缺性、 关键性； 二是待追 诉的犯 罪要 比所 豁 免 的犯 罪 严 重 ： 是 对 污 点证 人 的豁 免 符合 社 会 公共 利 益 。 三
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄ Ｓ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
２０． ０ ９４（中 ）
｛占 ｝ 缸金 ｝ Ｊ
试 论 污 点 证 开 事 责 任 豁 免 制 度 口
史 政 英
摘 要 污点证人刑事责任豁免制度是基于任何人 不得被强迫 自证其罪原则而建立的， 我国立法中尚无此规定， 但在 司法 实践 中各地做法不一。本丈认为借鉴域外经验， 我国应建立 自己的污点证人刑事责任豁免制度 ， 明确案件范围、 适用条件 、
一
、
行为人 为消除对联邦德 国的存在或安全或法定秩序的危 险有所贡 献 的， 经州最高法 院同意， 联邦最高检察官可以对这利听 为不予起诉。 亍 从 德 国法 的 规 定及 司 法 实 践来 看 ， 对证 人 的豁 免 是 立足 于 利 益 衡 量 其 原 则 而 由追 诉 机 关 决 定 是 否 起 诉 的 “ 正 式 豁 免 制度 ” 非 。 四、 污点 证 人 刑 事 责 任 豁 免 制 度 在 我 国 的 建 构 我国目前立法 上尚无污点证人的规定 ， 与此相近的是 自首、 立功 制度。但与困外相 比， 宽幅度小 ， 从 也得不到 公诉机关的事先允诺和 保 障 ， 对 污 点证 人 缺乏 必 要 的救 济 措 施 。因 此 ， 国应 借 鉴 域 外 经 且 我 验， 从立法 上建立我 国的污 点证人刑事责任豁免制度。
污点证人作证豁免制度与立功制度的比较考察——兼论构建我国污点证人作证豁免制度
作 者 简介 ： 熊瑛 （ ９ ｏ＿ ， ， 庆行 政 学 院 法 学部 副教 授 、 南政 法 大 学刑 法 专业 博 士 。 １７ ＿ ）女 重 西
・
１ ４３・
二 、 功 制度 与 污 点 证 人 作证 豁 免 制 度 比较 立 （ ） 论基础不同。 一 理
社会正义的基本诉求 ， 是否运行该项制度还需结合具体案件
有 助 于 主 管 机关 侦查 和取 证 的信 息 ． 为 主管 机 关 提 供 可 能 并
免制度的最初渊源。可见 ． 证人作证豁免从 产生之初 就是以
反 对 强 迫 自我 归 罪特 权 的抗 衡 物 之 面 目出现 的 。 随着 对 反 对 强 迫 自我 归 罪 特 权 认 识 的 深 入 ， 为 适 应 打 也
湖 北 社 会 科 学 ２ １年 第 ８期 ０１
法律 园地
污点证人作证豁免制度与立功制度的比较考察
兼论 构 建 我 国污点证人 作证 豁 免 制度
熊 瑛
（ 庆行政学 院， 庆 ４０４ ） 重 重 制度 与我 国的立功制度 虽然在打 击犯 罪、 节约司法成本 、 高刑事 司法效益方 提
据 方 面 的难 题 ． 适 当 的 时候 可 以考 虑 建 立 污点 证 人 作 证 豁 免 制 度 。 在 关 键 词 ： 点证 人 作 证 豁 免 ； 功 ； 污 立 比较 ； 建 构
中图 分 类 号 ： Ｆ ７ Ｄ ０ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ３ ８７ （０ １０ － １３ ０ １０ — ４ ７ ２ １） ８ ０ ４ — ５
面有 着 相 似 之 处 。 是 二 者 在 理 论 基 础 、 但 制度 设 计 等 方 面存 在 诸 多 不 同 ， 能 混 为 一谈 。 不 同时 较之 于 污 点证 人 作 证 豁
“污点证人”做证豁免制度若干问题思考
“污点证人”做证豁免制度若干问题思考摘要：“污点证人”做证豁免制度“污点证人”做证豁免制度对于打击犯罪、节约司法成本、提高刑事司法效益方面确实能够产生积极的作用，但是“污点证人”做证豁免制度在理论上还存在一些争议，还有值得完善的空间，例如：“污点证人”做证豁免制度的理论基础、“污点证人”做证豁免制度与不得强迫自证其罪原则、与无罪推定原则“污点证人”的信赖利益保护、“污点证人”做证豁免的司法审查。
唯有解决这些问题，“污点证人”做证豁免制度才能发挥良性的制度功能。
关键词：“污点证人”做证豁免；信赖利益保护；不得强迫自证其罪；无罪推定“污点证人”刑事责任豁免制度从本质上看是国家与罪犯之间进行的一种交易，这种交易对于国家而言是一种“退而求其次”的选择[1]。
国家在掌握的证据不充分的前提下，为了达到追诉和惩罚重罪而对罪行较轻的犯罪嫌疑人承诺其罪行将不受公诉机关公诉以换取有利于追诉和惩罚重罪的供述和证言。
但是这种建立在以追求查明案件事实真相，减少诉讼成本为目的制度设计却存在若干值得反思之处。
一、“污点证人”做证豁免制度的理论基础一种制度、实践或者改革方案的正当性，一般可以从两个角度加以评判：一是内在的正当性，也就是是否符合某种价值观念和法律原则；二是外在的有用性，亦即是否达到了某种积极的社会效果[2]。
就外在的有用性而言，“污点证人”豁免制度对于减轻公安机关的办案压力，应对层出不穷的各种日趋复杂的犯罪形态而言确实能够带来一定的效益，然而“污点证人”做证豁免制度的内在正当性也就是理论基础却存在很大的争议。
“污点证人”做证为什么具有罪行豁免的效力？“污点证人”做证与罪行豁免之间具有直接的因果关系吗？这种以功利主义为导向的价值追求真的能够为“污点证人”做证豁免制度奠定扎实的理论基础吗？毕竟“污点证人”做证豁免制度所涉及的不仅仅是检警机构、“污点证人”的利益，还包括被害人、社会大众的利益，如何构筑“污点证人”、检警机构与被害人、社会大众之间沟通的桥梁也是“污点证人”做证豁免制度构建过程中亟待解决的理论问题。
论构建我国污点证人豁免制度
论构建我国污点证人豁免制度建立在反对强迫自证其罪特权基础上的污点证人豁免制度，本质上是国家与证人之间所进行的“司法交易”，是在司法公正与司法效率两种价值之间需求最佳平衡点。
作证豁免制度根源于西方法律制度，鉴于不同的制度背景，在借鉴的过程中应作出严格限制，积极探索建立中国式的污点证人豁免制度，在适用案件的范围、适用条件及适用程序等方面作出明确规定，同时，建立有效的保障制度以及司法审查与救济机制，进一步完善污点证人豁免制度，最大限度的促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。
标签：污点证人豁免制度构建污点证人豁免制度起源于17世纪后期的英国，逐渐被许多国家采用，并在《公民权利和政治权利国际公约》等联合国多个公约中得到确认，成为了一项国际通行的司法准则。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条和第五十条，首次将“尊重和保障人权”和“不得强迫任何人证实自己有罪”写入刑事诉讼法，这既是与我国签署的国际公约接轨，同时也标志着我国刑事诉讼理念发生了巨大的转变，为我国建立证人豁免制度夯实了法律基础，本文旨在从污点证人豁免制度及如何在我国构建该制度两方面作以探讨，以期抛砖引玉，推动我国构建污点证人豁免制度的进程。
一、污点证人豁免制度概述污点证人豁免制度，是指污点证人积极主动或消极被动地作证后，司法机关就该证词所涉及到的污点证人自身的犯罪行为不予追究或从轻、减轻、免除处罚或不会以其提供的陈述以及该陈述为线索发现的其他证据作为追究其犯罪的证据使用。
我国刑事诉讼法并未规定污点证人刑事豁免权制度，但在刑事司法实践中存在着污点证人豁免的司法行为。
这实际上是对污点证人不愿意自我归罪之动机和法律规则缺位的无奈默认。
[1]1.污点证人特征污点证人的特征首现表现在其是犯罪活动的参与者，这一点使得污点证人与普通证人有着显著的区别，普通证人即我国刑事诉讼中的证人，指的是案件当事人之外了解有关案件情况的人。
[2]其次是该犯罪嫌疑人罪行相对较轻。
2.污点证人豁免的性质和类型污点证人作证豁免是司法权主体为了取得污点证人证言而进行的一种司法交易。
论我国污点证人豁免制度及其构建
论我国污点证人豁免制度及其构建作者：吴晓佩来源：《当代人（下半月）》2018年第11期摘要：污点证人豁免制度是在本质上是一种司法交易，是司法机关与污点证人为实现各自目的而进行的司法利益的互换。
结合我国的司法现状，我国有着设立该制度的必要性。
因此，关于我国污点证人豁免制度的构建，可以从案件适用范围、适用对象、豁免类型和适用程序等方面入手。
关键词：污点证人;豁免制度一、污点证人与污点证人豁免制度的一般理论（一）污点证人的概念我国法律并无“污点证人”这一概念，其源自于英国，17世纪末英国初步形成了污点证人制度，其后在美国、德国等西方国家得到了充分的发展。
对于污点证人的概念为何？美国的《布莱克法律词典》解釋为：为了换取有罪之人的证言，政府赋予有罪之人不受刑事追究的自由。
这里的“有罪之人”就是“污点证人”。
（二）污点证人豁免制度的概念、本质及类型1.概念和本质污点证人豁免制度是指国家为了自身或公共的利益，在通过获取决定性证据来指控重大刑事犯罪活动时，将案件中犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人或被告人转为控方证人来作证，并给予其全部或部分免除刑事责任的一项刑事司法制度。
对于污点证人豁免制度的本质，主流观点是认为这是一种司法交易，是司法机关和污点证人的一种利益互换。
这种交易的主体地位不平等，由代表国家的司法机关占主导地位，交易内容由法律明确规定，不能协商。
其交易的筹码是对方的的利益需求。
司法机关为了获取能指控重大刑事犯罪活动的决定性证据，以允诺全部或部分免除污点证人刑事责任为筹码来进行交易，而污点证人则为了自己获得较轻的刑法或免受刑法，将其掌握的能指控其他重大共犯的证据与司法机关进行互换。
2.类型根据各国立法规定，污点证人豁免类型分为证据使用豁免和罪行豁免。
证据使用豁免是指污点证人向司法机关提供的证言以及任何根据该证言派生的其他证据，都不能在随后进行的刑事诉讼中用作指证他的证据。
罪行豁免是指污点证人向司法机关提供证言中涉及到与正在调查的案件有关的罪行不再被追究刑事责任。
“污点证人”刑事责任豁免制度的构建浅析
“污点证人”刑事责任豁免制度的构建浅析20XX 年1 月18 日，轰动一时的金三角大毒枭韩永万跨国贩毒案在昆明市中级法院开庭审理。
昆明市中级法院审理后作出判决，韩永万犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑。
该案件的争论焦点在于，在该案侦查阶段，共有十多起案件指向韩永万，但由于证据不足等原因，公诉机关最后起诉的案件只有三起。
如果在这起案件中能够适用污点证人豁免制度，有证人站出来进行指证，则对韩永万等人定下的罪名也许会更多。
因为在毒品案件当中，定罪量刑的依据是涉案毒品的数额、次数，而毒品案件往往都具有隐秘性，如果不是亲自参与，很难掌握关键的证据。
我国法律尚未规定污点证人刑事责任豁免制度，也就是说，作为同案的犯罪嫌疑人，在出来指正的同时，也会加重自己的罪行。
出于自保的原因，多数犯罪嫌疑人在被抓获之后，除了供述已经被侦查机关掌握的罪行之外，不会再交代其他犯罪行为和供述其他犯罪嫌疑人，案件的侦破将陷入困境。
如果运用污点证人刑事责任豁免制度，在降低司法成本的同时，可以提高案件的侦破率。
在新刑事诉讼法施行后，污点证人刑事责任豁免制度势在必行，而案件适用范围和适用对象、豁免程序、豁免方式、证言真实性的审查判断规则以及配套措施等问题尚待研究。
一、污点证人的概念污点证人豁免，是指具有犯罪污点的人为了国家利益或公共利益成为控诉方证人，从而可以免受刑事追究，或被给予刑事上从轻、减轻或免除处罚，或因此而取得对其不利的证据材料不被采用的一种刑事司法措施。
污点证人从性质上来看，属于较为特殊的一类证人，其往往出现在一些涉及贪污贿赂犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等重大、疑难案件。
随着社会的不断进步，刑事犯罪率居高不下，犯罪的手段愈来愈智能化，犯罪组织愈来愈严密，犯罪行为愈来愈隐蔽，因此，对犯罪案件的侦查难度也在加大。
尤其是在诸如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等案件中，运用传统的侦查手段很难获得有价值的证据和线索。
污点证人刑事豁免制度自产生以来，在平衡打击犯罪与保障人权方面，发挥了重要的作用。
污点证人作证豁免制度
（2）罪行豁免 国家司法与污点证人达成豁免交易，在污点证人如 实提供的证供和供述的证词中涉及到该污点证人 自身承担的刑事责任的，国家司法机关应作出不 予追诉的承诺的一种豁免模式。
（三）污点证人作证豁免制度的理论依据
1.无罪推定
2.反对强迫自证其罪特权 3.利益权衡原则 4.教育型和目的型相结合
二、污点证人作证豁免制度的域外研究
（二）大陆法系国家 （三）我国港澳台地区
对那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能触 犯刑事罪行的人，刑事检控专员可以授权提供及批准在适 当的情形下免于对其进行起诉。 —香港律政司《检控政策及常规》 行为人参与了阻止黑社会存在的行为以及为打击黑社 会犯罪行为，而向司法机关通风报信或者揭发他人为黑社 会成员等等。 —澳门《有组织犯罪法》第5条 对如走私、贪污、贿选、贩毒、洗钱、帮派组织、证 券交易等有组织性、集体性刑事犯罪案件，鼓励其共犯成 员供出该犯罪组织的犯罪行为和成员。 —台湾《证人保护法》第14条
2.污点证人作证豁免制度与相关概念辨析 （1）污点证人作证豁免制度与辩诉交易制度 （2）污点证人作证豁免制度与拒绝作证权 （3）污点证人作证豁免制度与立功制度
3.污点证人作证豁免制度的基本类型 （1）证据使用豁免 国家司法机关与污点证人协商，污点证人所 提供的价值性证据或基于该证供而获得的其他关 于本案的证据信息涉及到可证明污点证人自身罪 行的，将不被用来作为指证污点证人的证据使用。
主讲人：Torres
Байду номын сангаас
一、污点证人作证豁免制度概述 二、污点证人作证豁免制度的域外研究 三、我国建立污点证人作证豁免制度的 必要性和可行性
四、我国建立污点证人作证豁免制度的构想
一、污点证人作证豁免制度概述
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第8卷第3期燕山大学学报（哲学社会科学版）V ol.8No.3 2007年9月Journal of Yanshan University(Philosophy and Social Science Edition)Sep.2007污点证人是指有犯罪污点，本应在刑事诉讼中成为追诉的对象，但基于对整体利益的考虑而被免予追诉，转而向司法机关提供证言的证人。
污点证人豁免则是指为了获得污点证人的证言而放弃对其追诉或在对污点证人追诉的诉讼中放弃使用其提供的证言的的制度。
①早在19世纪初，英国就出现了类似于现在污点证人豁免的案例，[1]226-227而美国则于1857年制定了联邦证人豁免法，并历经多次修改。
在现代，随着犯罪向全面化、复杂化和技术化方向发展，污点证人豁免运用的案件范围不断扩大，常被用于黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、行贿受贿等取证困难的复杂案件。
《联合国反腐败公约》也意识到污点证人豁免制度在对腐败犯罪的追诉中的重要意义，而予以规定。
②我国虽然长期以来存在基于“坦白从宽”的刑事政策而确立的以“自首”、“立功”为主要形式的量刑折扣制度，但这一“折扣”也仅限于量刑，而不涉及定罪。
学理上也唯恐犯“放纵犯罪”之大忌而甚少论及。
近年来，出于对某些特殊犯罪追诉的现实需要，司法实践中产生了不同于以往量刑折扣的以豁免污点证人罪行为主要内容的污点证人豁免。
这一权利起源于英国，目前已经被绝大多数国家的法律甚至宪法所确定，成为国际社会所公认的被追诉者的一项基本权利。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条二规定的不受强迫自证其罪权表述为：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。
”从字面意思上来看，似乎这一权利只适用于受刑事控告者，而不适用于证人，但事实上，证人作证所致的潜在自我归罪危险可能使之在以后的刑事诉讼中成为被追诉者，因此，这一条款同样保护证人的不受强迫自证其罪权。
在美国，不受强迫自证其罪权有两个分支：被告人的特免权和证人的特免权。
后者是指民事诉讼中的当事人以及民事和刑事诉讼中的非当事人证人，可以被强迫出庭作证，但是一旦他们站到证人席上，他们就可以在被问及具有潜在性归罪问题时行使其反对自我归罪的特免权。
[2]163事实上，在不受强迫自证其罪权在英国产生之初，证人就是这一权利的行使主体。
“当英国普通法院开始在其诉讼程序中适用反对自证其罪特权的时候，很快即得以明确的是，不仅刑事诉讼的被告人可以援引这一特污点证人豁免的理论基础与制度建构何挺(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)[摘要]污点证人豁免的理论基础包括不受强迫自证其罪权和实践中的利益权衡原则。
污点证人豁免是一种定罪上的豁免，不是量刑上的折扣，也不是辩诉交易的一种。
应当在正确的理论基础之上构建我国的污点证人豁免制度。
[关键词]污点证人；豁免；不受强迫自证其罪权；利益权衡[中图分类号]DF73[文献标识码]A[文章编号]1009-2692(2007)03-0024-04[收稿日期]2007-04-09[作者简介]何挺（1979－），男，浙江宁波人，中国政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生。
第3期何挺污点证人豁免的理论基础与制度建构25权，对其的有罪判决不能在程序上成为这一诉讼的后果的证人也可以援引该特权。
”[3]235-236大陆法系许多国家也在立法上明确规定了证人的不受强迫自证其罪权。
如意大利刑事诉讼法第198条第2款规定：“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任事实作证。
”污点证人作为证人的一员无可争议地享有不受强迫自证其罪权，但其不受强迫却因其在刑事诉讼中的特殊地位而有别于其他证人，也异于被追诉者。
污点证人本是刑事诉讼追诉的对象，但基于对整体利益的考虑，国家放弃了对污点证人的追诉而换取污点证人的关键证言，污点证人的身份从被追诉者转变成为证人。
污点证人行使的到底是被追诉者的不受强迫自证其罪权还是证人的不受强迫自证其罪权？我们来分析一下污点证人进入刑事诉讼并提供证言的全过程。
26燕山大学学报(哲学社会科学版)2007年兼得，因此只能三者取其二，舍弃利益最小的部分。
在上述的三种利益之中，如舍弃惩罚主要犯罪者的利益而保全另两者，则类似于“买椟还珠”，因小失大，有违启动刑事诉讼的目的；如舍弃保障人权和程序正义的利益而保全惩罚犯罪的利益，则失之偏颇、逆刑事诉讼的发展趋势而动。
因此，只有舍弃对次要犯罪的惩罚利益而保全另两者才是最佳的选择，才能达致惩罚犯罪与保障人权的有机统一。
污点证人豁免制度在此基础上应运而生。
再来分析在具体案件中适用污点证人豁免的利益权衡。
上述三种利益的权衡只是解决了污点证人豁免后提供证言的可能性，但是否必要及如何选择污点证人则需结合具体案件进行利益权衡。
在一个具体的案件中，只有在穷尽了其他的侦查手段无法获取足够证据或继续进行侦查可能耗费大量的司法资源和致使诉讼迟延的情况下，才能启动污点证人豁免，这时，我们在惩罚污点证人的利益和节约司法资源、保证诉讼效率的利益的权衡中选择了放弃前者而保全后者。
而在如何选择污点证人的问题上，需要作两次权衡：首先需要权衡的是惩罚污点证人的利益与使用污点证人证言进行指控所得到的惩罚主要犯罪者的利益，只有当前者小于后者时，豁免污点证人以获取其证言才具有必要性和正当性。
其次，需要对若干可能成为污点证人的次要被追诉者可能提供的证言的证明力及其犯罪的严重程度进行权衡，尽量选择豁免犯罪轻微而证言证明力较大的次要被追诉者成为污点证人。
只有经过两次正确的权衡，才能对污点证人作出合理的选择。
因此，笔者认为，不能以犯罪是否轻微作为选择污点证人的唯一标准。
诚然，在豁免不同污点证人能获取具有同样证明力的证言时，应当选择犯罪较为轻微的污点证人，但是，污点证人本身的犯罪程度不应该成为决定污点证人选择的唯一因素，而应该只是上述两个动态权衡过程中的一个方面。
在污点证人的罪行不甚轻微的情况下，如果其证言所能指控的犯罪涉及的利益更为重大，那么，豁免他以获得关键证言也无可厚非。
总之，在具体案件中适用污点证人豁免必须对一系列的利益进行动态的权衡，任何僵死的、一成不变的权衡方法都是不可取的。
综上，不受强迫自证其罪权和实践中的利益权衡原则是污点证人豁免的两方面理论基础。
事实上，污点证人豁免就是在保障不受强迫自证其罪权的前提下，运用利益权衡原则获取证据的一种方法；是为了同时满足实体真实和程序正义的要求运用利益权衡原则作出的选择；是在保障人权的前提下，运用利益权衡原则来获取尽可能多的实体公正的一种制度。
二、污点证人豁免的性质（一）污点证人豁免是定罪上的豁免，而不是量刑上的折扣有学者认为，对污点证人的刑事司法豁免包括完全豁免和部分豁免两种，完全豁免是指国家对污点证人某个特定的犯罪无论轻重都不予追诉，部分豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪虽然追诉，但给予从轻或减轻或免除处罚，即放弃一部分刑罚权。
[7]这里的部分豁免实为量刑折扣。
笔者认为，基于上述对污点证人豁免的理论基础的分析，将对污点证人的豁免理解为一种量刑上的折扣，侵犯了污点证人的不受强迫自证其罪权。
污点证人的不受强迫自证其罪权作为其豁免作证的前提和保障，能确保污点证人在作证后获得最低的豁免待遇，即其所提供的证言以及依据这一证言而获得的其他证据不得用来指控污点证人自身，如果污点证人在提供证言后又被控诉方以其证言为主要证据指控并最终被定罪，即使对其减免刑罚，也侵犯了污点证人的不受强迫自证其罪权。
在实践中，如果豁免只是一种量刑上的折扣，污点证人极有可能为了避免自身受到追诉而提供虚假的证言，甚至将自身的罪行推卸给其他被追诉者，这些都可能造成冤假错案，有违污点证人豁免制度设立的初衷。
因此，笔者认为，对污点证人的豁免应当是一种实体认定上的豁免，即定罪上的豁免，而应当与量刑上的折扣划清界限，具体种类上只包括罪行豁免和证据使用豁免两种情况。
事实上，在英美等适用污点证人豁免制度较为成熟的国家，豁免也仅限于定罪上的豁免。
当然，基于我国的“坦白从宽”的刑事政策，在追诉污点证人与其提供的证言无关的其他犯罪时，可以基于其“立功”、“坦白”而给予适当的量刑折扣，但绝不能在追诉与其证言有关的犯罪时，以量刑上的折扣来取代证据使用豁免甚至罪行豁免。
（二）污点证人豁免不是辩诉交易的一种有学者认为，污点证人豁免是辩诉交易的一种特殊形式，是司法交易的一种。
[8]笔者认为，污点证人豁免与辩诉交易存在较大的差别。
主要有：（1）价值取向不同。
污点证人豁免是在众多利益不能全部兼顾的情况下，以实现公共利益最大化为价值取向而作出的选择；而辩诉交易则是在公正与效率两个价值目标之间进行平衡而作出的选择。
（2）程序规范性不同。
如果说辩诉交易表现为一种类似于“讨价还价”的协商机制，控辩双方可以通过多回合的磋商以决定最后的结果的话，那污点证人作证所获得的豁免待遇则由成文法律规定，并需经过严格的审批程序，如在美国，联邦系统对污点证人豁免要经过联邦司法部许可，州系统的豁免要经过州司法部许可，最后还要经过法官的审查批准。
[9]（3）程序的主导权不同。
作为一种司法交易，辩诉交易中“交易”的控辩双方，基本上拥有平等的协商地位，而双方具有平等的协商地位也是一项制度称其为“交易”的必备要件，污点证人豁免很明显不具备这样的要件。
在污点证人的选择及豁免的问题上，国家机关具有无可置疑的主导权，污点证人一方只有选择是否成为污点证人的权利，而没有对其待遇“讨价还价”的权利。
（4）目的不同。
辩诉交易的最终目的是解决被告人自身的刑事责任问题，而污点证人豁免的最终目的是解决其他被追诉者的刑事责任问题。
事实上，污点证人接受豁免并作证是在处分自己的权利的同时顺带影响了其他被追诉者的利益，因为其成为污点证人的选择影响甚至决定了其他被追诉者最终能否被定罪。
因此，从涉及他人利益的角度来看，污点证人豁免也不应当是一种“交易”。
（5）内容不同。
辩诉交易在绝大多数情况下只涉及刑罚如何作出，在特殊情况下也可能涉及定罪，如美国辩诉交易中的降格指控；而污点证人豁免则只与实体上的定罪有关。
三、我国污点证人豁免制度的总体建构我国法律没有规定污点证人豁免制度，但司法实践中则第3期何挺污点证人豁免的理论基础与制度建构27基于办理具体案件的需要开始了初步的尝试，如轰动一时的重庆綦江虹桥垮塌案。
在该案中，行贿人费上利在被告人林世元受贿一案中作为污点证人出庭指证被告人受贿，之后，检察机关放弃了对费上利行贿行为的追究。
实际上，在我国司法实践中，对于行贿与受贿这一对偶性的犯罪，往往是对受贿行为的追究远远多于对行贿行为的追究，这其中一个主要的原因就是在行贿受贿这种“一对一”的犯罪中证据极难收集，而受贿相对于行贿危害更大，为了有力打击受贿犯罪，追诉机关往往以放弃对行贿人的追究来换取行贿人的关键证词，这时行贿人已经从被告人的身份转化为污点证人。