商法学重点

商法总论部分1、商法的特征⏹（一）商法调整行为的营利性特性⏹（二）商法调整对象的特定性⏹（三）商法规范较强的技术性和易变性⏹（四）商法的公法性⏹（五）商法的国际性2、商法的原则⏹（一）商主体严格法定原则⏹（二）公平交易原则⏹（三）交易简便、迅捷原则⏹（四）鼓励交易原则⏹（五）交易明确、安全原则3、商法和民法的关系a.民法与商法是调整民商事行为的法律。

但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。

b.民法与商法都属于私法范畴。

但民法是纯司法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。

c.民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。

民商法并行但不完全兼容。

4、商法人的概念和特征概念：商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

特征：1.通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；2.具有独立的财产和财产权；3.具有统一的组织机构和意思机关；4.是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5.只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。

5、经理人的特点1.经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。

2.经理人在行使权利时，最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，以使经理人的代理行为与个人行为相区别。

3.经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。

4.只有完全商人才可以授予被代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。

5.在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的惟一前提条件，经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权。

只有明示与登记相结合，经理权授予才能生效。

因此，不存在隐示经理权或容忍经理权。

6.经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。

立法上所规定的经理权的权限范围颇为广泛，但在实际生活中，不少经理权在被授予时其权限范围不同程度地受到限制。

不过，根据法律的规定，这种限制只是商主体内部的管理行为，对第三人无效，除非第三人已明知经理权已经受到限制。

此外，立法本身也在一定程度上限定了经理权的权限范围，如经理人不享有处置不动产财产的权利，除非他已经获得了商人的专门授权。

这些规定的目的在于，商人可以始终保留企业核心部分的处分权。

7.经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一位商人可以同时聘用几位经理人，因此，经理权还可以被分为共同经理权和分经理权等。

6、传统商行为的特征⏹ 1.以营利为目的的行为；商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，此即其营利性。

以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。

在传统商法之立法与理论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。

如有学者认为，公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商行为。

此外，值得注意的是，商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。

至于最后是否实现了营利或者能否营利，在商行为的判定上是在所不问的。

由于营利目的乃行为人的内在意思，只能通过外在表现加以推定而作出判断，因此从理论上看，商行为属于推定法律行为，在商法实践中也往往要借助于法律推定规则。

许多国家的立法中就明确规定，只要是商主体实施的行为，就可推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。

⏹ 2.是经营性行为；⏹ 3.是商主体所从事的行为；⏹ 4.体现商事交易特点。

7、特殊商行为概念及种类概念：特殊商行为是指在商事交易中具有个别性，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。

概述：a特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。

B特殊商行为之理论研究，可以提高人们对不同种类商行为之个性的深入认识。

可以更好地把握不同类型商行为之间的内在规律和特点，从而可以进一步推动商事单行法或调整特殊商行为之商事专门规则的完善。

C各国商事立法对特殊商行为的法律调整不同。

种类：⏹ 1.商事买卖 6.商事信用⏹ 2.商事代理7.商事期货交易⏹ 3.商事行纪8.融资租赁⏹ 4.商事居间9.商事仓储⏹ 5.商事信托10.商事货运8、商事登记的法律特征⏹是导致商主体设立、变更、终止的法律行为⏹是一种要式法律行为⏹是公法行为⏹结果在于导致商主体资格的变化9、商事登记的意义A、有利于商主体确立经营信誉；B、有利于保护交易相对人和社会公众的利益；C、有利于国家建立良好的商事经营的法律秩序⏹ 1. 它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。

⏹ 2. 它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。

⏹ 3. 它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况。

⏹ 4. 它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态。

10、商事登记的效力与监督管理⏹商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：1.未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。

2.已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。

⏹ 1. 商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。

⏹ 2. 商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。

⏹ 3. 商事登记是各类商主体成立的必要要件；未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。

监督管理：⏹商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。

1.社会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权利。

2.登记主管机关的监督管理主要是，通过法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有监督管理的职责；对于商主体违反登记法规的行为有权予以处罚。

11、商号的法律特征⏹ 1. 商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人。

因此，商号不等同于商主体。

⏹ 2. 商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。

⏹ 3. 商号是商主体的商事名称，也就是说，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称12、商号的种类（一）简单商号与组合商号如果商号仅仅由一个姓名组成，这个商号便是简单商号。

组合商号是由简单商号的核心部分附加其他附属物而组成的一种新形式的商号（二）独资商号与公司商号如果一个商号由经营者的姓名加经营内容组成，这个商号便是独资商号，如享利汽车厂如果商号中并不包含完整的公民的姓名，而是专有标记，常常向人们揭示商主体是某种性质的公司，这种商号则称为公司商号。

（三）人名商号、物名商号、混合商号⏹根据经营者的姓名来命名的商号，被称为人名商号。

这类商号不仅仅包括独资商号，也包括一些以经营者姓名命名的公司商号。

⏹根据企业经营的标的物来命名的商号被称为物名商号。

公司商号是物名商号。

⏹根据人名和企业经营标的物共同命名的商号被称为混合商号。

（四）原始商号、派生商号、继获商号⏹在大陆法系国家商法理论中，商主体创设时命名的商号被称为原始商号。

⏹如果商号是人名商号，该商号被继承，现有商号所有人拥有与原商号中使用的相同的姓名，如孙子从祖父那里继承一个独资企业，这个商号便被称为派生商号。

⏹继获商号是指商主体的经营内容发生变化或商号持有人发生变化，商号依然可以被其共同使用13、商号权的概念和特点概念：商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。

专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用特点：⏹（一）商号权具有区域性限制⏹（二）商号权具有公开性⏹（三）商号权具有可转让性证券法1、股票股票是指股份有限公司依法发行的，表明股东所持股份数额和权益的一种有价证券特点：（1）股票是股份有限公司发行的证券（2）股票是股东权凭证（3）股票是无期限的投资证券2、债券债券是指政府、金融机构或公司，依法向投资者出具的、在一定时期内按约定的条件履行还本付息义务的一种有价证券特点：（1）债券的发行人可以是中央或地方政府，也可以是金融机构或企业（2）债券是债权凭证（3）债券是有期限的投资证券3、股票和债券的区别⏹A收益的多少不同。

债券所得到的收益通常是固定不变的。

股票所得到的收益通常是根据公司的经营业绩而定的，公司经营状况不佳，可能少于同期债券的收益，反之，可能远远多于同期债券的收益。

⏹B风险的大小不同。

由于债券发行的条件是预先约定的，收益跟发行人的经营业绩不发生直接联系，发行人无论盈亏如何，一般都须全面履行还本付息的义务。

政府债券、金融债券有国家财政和政府的信誉作担保，一般说几乎没有风险。

公司债券相对于政府债券和金融债券来说风险要大一些。

如果公司倒闭，债券持有人就无法要求它全面履行义务了。

股票投资比债券投资风险要大得多，公司倒闭，股东固然要蚀掉资本金；公司在经营年度内没有盈利，股东也不能得到任何利益。

⏹C持券人与发行人之间所生的法律关系不同。

由于股东享有的权利是股东权，债券持有人享有的权利是债权，权利性质不同，权利的内容就有很大不同。

股东可对公司的经营活动依法干预，如投票表决、发表意见、进行监督等等，而债券人一般则没有这些权利。

在公司倒闭时，债权人可以请求用公司现实资产先行偿还，而股东必须在满足了债权人的要求后，才有权要求分配剩余资产。

4、证券监管机构工作人员的行为准则⏹（一）符合检查、调查程序要求的义务⏹（二）保守商业秘密的义务⏹（三）忠于职守的义务⏹（四）办事公开的义务⏹（五）兼职禁止的义务5、证券公司设立的条件和程序证券设立证券公司，应当具备下列条件：（1）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（2）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；（3）有符合法律规定的注册资本；（4）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；（5）有完善的风险管理与内部控制制度；（6）有合格的经营场所和业务设施；（7）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件程序：证券公司的设立在我国采取特许制。

公司发起人应向国务院证券监督管理机构提出申请，国务院证券监督管理机构应当自受理证券公司设立申请之日起6个月内，依照法定条件和法定程序并根据审慎监管原则进行审查，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。