论违法建设行为的继续状态及其处罚时效问题

论违法建设行为的继续状态及其处罚时效问题

日期：2012-03-13 来源：深圳规划土地监察

【案件剪影】某公司于2007年以出让方式取得宝安区某建设用地的使用权，在未取得建设工程规划许可证的情况下，于同年5月开始建设，12月完工。2011年7月，规划土地监察部门接到群众投诉，开始对本案调查处理。

这类案件，我们在工作中经常遇到。笔者负责审理案件和法律咨询服务工作，经常被咨询如何判断违法建设行为的继续状态以及违法建设行为是否因超过二年未被发现而不受处罚的问题。经过反复讨论、思索、求证，笔者得出了结论，但未必成熟，希望借助内刊平台，求教于同仁。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，“违法行为在二年内未被发现的，不予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。可见，违法行为的继续状态，直接关系到违法行为是否符合“超过两年未被发现”不受处罚的条件，关系到行政执法机关能否对行为人作出行政处罚的问题。例如，本案的违法行为是从2007年5月继续到2007年12月，还是从2007年5月一直继续到接受行政处罚前？如果认为本案的违法行为是从2007年5月继续到2007年12月，2007年12月是其行为终了的时间，那么该违法行为在2011年被发现时，已经超过了两年，则规划土地监察部门不能对建设单位作出行政处罚。但是，笔者不认同这样的观点，笔者认为该违法行为是从2007年开始建设时一直继续到接受行政处罚前，当然也就无所谓“超过两年未被发现”不受行政处罚，规划土地监察部门应立案调查，并依法作出行政处罚。

第一，从违法行为的构成要素来看，包括行为违法性、具体行动、危害性、行为人的主观过错和法定行为能力。

一般来说，违法建设的行为人都有主观过错，具备法定行为能力，本案也不例外，在此暂且不论。

我们来看其他三个要素。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条、《深圳市城市规划条例》第七十二条都对违法建设行为作这样或类似的描述，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，……，无法采取改正措施消除影响的，……”。由此，我们可以看出，违法建设行为三个关键要素，一是行为的违法性：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定”；二是具体行为：“建设”；三是行为的危害性：“影响规划的实施”。

回到案例来看这三个要素：首先，行为人一直未取得建设工程规划许可证，具备违法性。其次，具体行为有了转化。表面上，行为人在2007年12月就停止了“建造”的一具体行动，但“建设”行为并未消失，而是转化，以它的果子——违法建筑继续非法占用城市空间的形式存在。再次，给规划实施造成的影响一直存在。规划的实施，以核发建设工程规划许可证为基本手段，以空间为基本对象，实现对空间资源的有效配置。但是行为人一直未取得建设工

程规划许可证，违法建筑也一直占用城市空间，显然一直影响着规划的实施。因此，笔者认为本案中违法建设行为要素一直具备，从未消失。因此，从2007年5月至接受应得的行政处罚前，其违法行为一直处于继续状态。

第二，从我国的现有制度来看，对违法行为进行规制并消除其危害的救济手段无非是这三种手段：刑事追究、民事诉讼、行政处罚。

在刑事追究方面，我国刑法典《中华人民共和国刑法》只对严重破坏土地资源的行为规定了犯罪情形和的量刑标准，并未涉及单纯的违法建设行为。《中华人民共和国城乡规划法》六十九条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是哪些情形构成犯罪，《城乡规划法》及相关法律法规并未作具体规定。因此，狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为进行刑事追究。案例中，行为人的违法建设行为并未违反土地管理秩序，未破坏土地资源，根据罪刑法定原则，不能对行为人启动刑事追究。

在民事诉讼方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。换言之，与本案无“直接利害关系”的，不能作为原告提起民事诉讼，即我国法律不承认“公益诉讼”。那么，任何机关、组织或个人都不能以规划实施方面的公共利益受到侵害为由，提起民事诉讼。

若违法建设侵害了他人的相邻权或其他合法民事权利，被侵权人可通过民事诉讼维护自己的权利，相对于公益诉讼，暂且称为个体诉讼。但是这种个体诉讼维护的是个体利益，其局限性显而易见。按照《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，法院对侵权纠纷的裁判结果可能有利于被告，即不予受理、驳回起诉或驳回原告诉讼请求；也可能有利于原告，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上裁判结果均以消除、补偿侵权行为人对被侵权人造成的侵害为限，并不一定导致违法建筑的拆除。多数情况下，即使经过侵权诉讼，解决了被侵权人的诉求，但违法建筑依然“屹立”不倒，依然对规划实施产生着影响，其社会的危害性依旧存在。

现在看来，现行制度中只有行政处罚这个途径能对违法建设行为进行全面规制，消除其对公共利益的危害，较为彻底地解决由此带来的问题。如果认为违法建设的继续状态是从其开工到完工，完工两年后才被发现的违法建设行为将因超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的两年期限而不受行政处罚。这种情况下，违法建设行为将受到鼓励，而违法建设的果子——违法建筑因无法补办手续，而在规划管理层面成为黑户，游离在管理体制之外，是个不小的尴尬，也存在不少隐患。因此，从解决问题和寻找出路的角度考虑，笔者也认为违法建设的继续状态不应确定为从开工到完工，而应该是从开工建设一直继续到受到行政处罚，纠正违法状态时止。

另外，在此简单谈一下相对容易理解的违法用地行为的继续状态。只要行为人还在非法占用、使用某地块，则违法用地的行为始终继续，直至行为人将土地退还，并恢复其应有状态，违法用地的行为才告终了。

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