第七章 国际私法的一般问题

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海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了 购买坤甸木的合同,合同规定采用跟单信用证方式付 款。后来,达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发 的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行 要求开证行中国银行海口分行支付货款 183 万元。海 口分行经审查,全部单证符合信用证要求,于是通知 海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调 查了解到,卖方根本没有装货上船,所提供的提单及 其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单,同时向广州 海事法院起诉,申请冻结信用证项下的货款。广州海 事法院通过审理,最后援用我国《民法通则》关于公 共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的 适用,并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用 证项下的货款。
he legal appraisal of and sanctions for fraudulent conduct vary by country. Some legal systems adopt a rigorous
吴某系上海某大学教师, 1988 年辞去工作到日本留 学。 1990 年在即将回国前夕,吴某在日本大坂市骑自行车上班途中 被急驶而来的小轿车撞倒,经抢救无效,不幸身亡。消息传到上海, 其在上海工作的妻子周某以全权代理人的身份,由吴某的大哥陪同, 东渡日本,料理后事。吴某之妻周某委托日本律师与肇事方洽谈赔偿 事宜。经过双方的努力,达成赔偿协议。按照协议,周某获得以下赔 偿:( 1 )“逸失利益”,即假定吴某健在,从死亡时至退休时止, 可以获得的经济收入。( 2 )“精神损害赔偿费”。即对受害人的父 母、子女、配偶在精神上的损失所进行的赔偿。( 3 )对自行车的损 害进行的赔偿。此外,吴某在日本曾投保了人身保险,为此日本保险 公司支付了 500 万日元的保险金。周某与吴某的大哥带着赔偿金和保 险金共计人民币 70 余万元回到上海。
On principle, fraud in selection of law may lead to the application either of the law of the forum or of a foreign legal system. Its common form is that of the parties artificially changing the connecting factor
y fraudulent selection of law, the parties (or either of them) seek to gain individual advantage: either to avoid the undesirable consequence of their legal relationship or to produce a favorable legal effect not incidental to their original legal status.
第七章 国际私法的一般问题
一、识别 characterisation 概念 识别冲突及其产生原因 识别依据的不同理论
法院地法说 准据法说 比较法说 个案识别说 二级识别说 功能定性说 请分析中技公司案
中国公民张 ×× 原与丈夫蔡 ×× 侨居马来西亚, 解放初期,张 ×× 偕子女回中国厦门定居。 1958 年,张 ×× 用丈夫蔡 ×× 寄回的侨汇购买了厦门市住房一套,房主登记 为张 ×× 。此后,其子女先后出国或在香港定居。 1987 年, 张 ×× 申请去香港定居获准。因在厦门无亲人,欲在出境前 将房屋卖掉。经人介绍,张 ×× 在未取得丈夫同意的情况下 ,与原告于 1989 年 4 月签订了房屋购买合同,将该房以 15000 元的价格出卖给原告。签约后,张 ×× 收取了大部分 房款,并将部分房屋交原告居住。同年 10 月,双方前往房管 部门办理产权过户手续。因张 ×× 未能提供其夫同意出卖的 证明,房管部门未给其办理产权过户手续。此后,张 ×× 因 身体原因未去香港定居,其夫蔡 ×× 得知其卖房之事,从国 外来信指责,并通过律师到房管部门要求不办理产权过户手续。 在此情况下,张 ×× 向原告表示要求取消买卖合同,各自返 还已收取的房款和占住的房屋。双方协商不成,原告起诉至法 院,要求确认房屋买卖有效。
请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息,江门
中成公司在 2001 年 5 月 20 日向原审法院提供 了我国香港地区法律有关规定,认为本案所涉的 《贷款协议书》和《不可撤销担保书》根据香港法 律为合法有效合同;香港法律并没有就内地政府部 门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向 中成公司出具的担保为合法有效担保;江门财政局 有义务按照《不可撤销担保书》第 2 条规定en the parties (or either of them) create an artificial link with another legal system in order to evade the law which is rendered applicable to their legal relationship by the appropriate choice-of-law rule, we have the case of fraud. The intention of evading the applicable law is generally held to be a notional element of fraud, which often creates difficulties of proof.
法律问题】
1. 本案是否涉及法律规避问题?
2. 我国法律对此行为是如何规定的?
四、公共秩序保留
概念 适用的三种情况 违反公共秩序的判断标准 适用该制度应注意的问题
国内公共秩序与国际公共秩序的区分 与他国主权行为和外国公法的排除不同 能否排除国际私法条约中的冲突规范 排除外国法以后,如何适用法律
对于周某从日本带回的赔偿金和保险金应如何分配,吴某 的父母及兄弟姐妹与吴某的妻子周某发生争执,无法解决。为避免引 起冲突,吴某的父母及兄弟姐妹(以下简称吴方)以吴某之妻
周某及女儿( 6 岁)为被告,起诉于法院。
? 于遗产?
产?
问:( 1 )“逸失利益”是否属于遗产 ( 2 )“精神损害赔偿费”是否属
y which the applicable law is determined. This is easy to achieve especially in the case of the so-called mobile connecting factors (place of residence, place of contracting, etc.), but deliberate change in domicile or even nationality is likewise a common recourse.
( 3 )保险金是否属于遗产? ( 4 )自行车的赔偿金是否属于遗
( 5 )本案应该适用什么法律?
三、法律规避
概念 构成条件 与公共秩序保留的区别 法律规避的效力
《司法解释(一)》第十一条规定:一方当事 人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中中华人 民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法 院应认定为不发生适用外国法律的效力。
:( 1 )本案是房屋买卖合同纠纷,还是房屋所有权纠纷?
二、反致 renvoi
remission, transmission, indirect remission, foreign court theory
反致产生的三个条件 支持和反对反致制度的理由
《法律适用法》第九条:涉外民事关系适用的 外国法律,不包括该国的法律适用法。
1995 年 5 月 10 日,香港中成财务有限公司 ( 以 下简称中成公司 ) 与香港鸿润 ( 集团 ) 有限公司 ( 以下 简称鸿润集团 ) 签订了《贷款协议书》,约定由中成 公司借款 1000 万元港币给鸿润集团,还款日为 1995 年 11 月 28 日,利息及手续费 100 万元港币。鸿润集团 提供远期可兑现公司支票给中成公司作抵押;中成公 司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局 ( 下称江门 财政局 ) 为其做担保人,江门财政局向中成公司出具 了《不可撤销担保书》,承诺为鸿润集团向中成公司 贷款进行担保,担保书适用香港法律。江门市人民政 府办公室在见证人处盖章。后来,鸿润集团未能按期 偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未 果,遂于 2000 年 8 月 25 日向江门市中级人民法院提起 诉讼,
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