浅议商业银行接管制度

浅议商业银行接管制度
内容摘要：
金融危机使世界上许多国家的商业银行接连破产倒闭，给世界经济带来了强烈的负面影响.当银行陷入危机时，各国政府和监管部门一般都会选择拯救银行，以免给整个银行业带来系统性危机，以保持金融稳定。

作为一种银行危机处理的方式，接管对保护存款人的利益和维护金融体系的安全与稳定发挥着重要作用,是有效化解银行危机的一个强有力的保障施。

我国现行立法关于银行接管方面的立法在有关方面存在缺陷，停留在原则性层面，缺乏实际操作性，且带有浓厚的行政色彩限制了该制度功效的发挥，因此，进一步完善商业银行接管制度已经成为我国建立和完善接管法律制度函待解决的问题。

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商业银行接管缺陷完善
随着金融全球化的急剧扩张和金融创新及信息技术的突飞猛进，商业银行运行的复杂性和不确定性正在迅速增加。

而银行风险具有强烈的传导性，严重时会使银行濒于破产边缘，甚至可能会引发对银行系统性危机，最终形成金融业的系统性危机。

为此，金融监管当局为确保金融体系的安全、稳健，从法律上设计了一系列制度，并实施了谨慎监管。

为保护公众利益，维护公众信心和金融体系的安全、稳健，金融监管当局必须建立一套有效的银行危机处理制度。

因此，不论是在允许商业银行破产的国家还是对商业银行破产持保留意见的国家，在处理危机银行的起步阶段，都倾向于通过接管这种拯救的方式来处理危机银行，保持金融稳定。

而接管作为危机银行退出的一种前置程序，依照法定程序接受并且组织行使该商业银行的经营管理权力，帮助该商业银行恢复其经营能力的救济措施。

一、商业银行接管的概述
（一）商业银行接管的概念
我国关于商业银接管的主要规定有《中华人民共和国商业银行法》①和《中华人民共和银行业监督管理法》②。

其中《商业银行法》第六十四条规定：“商业银行己经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。

”《银行业监督管理法》第三十八条规定，“银行业金融机构己经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。

”
（二）商业银行接管的特征
1、接管在本质上是一种行政行为，表现为具有行政干预性质的救济措施。

即接管表现为国务院银行业监督管理机构依照法律授权而实施的金融行政管理行为，而非被接管商业银行的自主行为。

行政行为是享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

③因此，法定银行监管机构认为商业银行已达到接管标准时，就可以自行作出接管决定。

2、接管是一种临时性措施。

由于银行业监督管理机构实施接管的目的在于救助危机商业银行，倘若被接管商业银行己恢复正常经营能力，则接管就丧失了存在的意义和法律基础，接管组织必须终止接管，让被接管商业银行自行经营管理;若被接管商业银行在接管期间继续恶化，则应终止接管，转入破产清算程序，避免造成更大的损失。

因此，接管是救助危机银行的一种暂时性措施，不可能无限期地持续下去，一般都仅仅维持较短的期限。

3、接管是帮助被接管商业银行摆脱困境，恢复经营能力。

接管针对的是那些陷入财务危机、濒临破产的商业银行，而且这类商业银行尚有恢复希望或者继续运营对当地或整个社会有着十分重要的意义。

银行监管机构通过接管，介入到这些危机商业银行的管理运营中，采取各种治理措施，尽力使这些商业银行改善财务状况，渡过危机，恢复正常。

因此，商业银行接管的直接目的不在于接管本身，而是通过接管这一手段，实现商业银行的重生。

①1995年5月10日由全国人大常委会第十三次会议通过，20仍年进行修改。

②2006年10月引日通过修改案，修改后的《银行业监督管理法》于2007年1月1日起施行。

③姜明安，行政法与行政诉讼法【M】北京：北京大学出版社，1999
4、接管不改变被接管商业银行的债权债务。

在法定银行监管机构实施接管时，只是全面介入被接管商业银行的日常运营管理，不是撤销被接管商业银行。

因此，在接管后商业银行的名称、业务范围、金融业务从业资格、法人资格等都没有发生法律上的变化，被接管商业银行仍旧继续经营，只不过是该银行的管理权力发生了转移，即从原来的管理层转移到接管人手中，由接管人具体负责该行的运营。

正是由于被接管商业银行仍然作为独立法人实体，其仍旧以自身所有的财产为限承担责任，不仅要承担在接管前所发生的全部债务，也要承担接管期间所发生的债务。

法定银行监管机构并不因接管而承担上述的债务。

因为“若接管改变了原来的债权债务关系，政府就参与到了商业活动中，这与政府职能是不相符合的。

”④
二、接管制度与相关制度辨析
（一）接管制度与重整制度
重整指对可能或己经发生破产原因但又确有再建希望的企业，在法院主持下，由各方利害关系人协商，经过法院的裁定，由债务人制定重整计划，进行企业的经营重组、债务清理等活动，以挽救企业、避免破产、获得重生的法律制度。

⑤整顿在我国金融法律中特指监管部门处理有问题金融机构的一种具体行政行为，整顿组织通常并不直接介入金融机构的日常经营，只是对金融机构的经营进行监督。

而接管作为危机银行市场退出的一种前置程序，依照法定程序接受并且组织行使该商业银行的经营管理权力，帮助该商业银行恢复其经营能力的救济措施。

一般来说，整顿是接管的前奏，如果整顿失败则很可能进入接管程序。

而且，接管是监管部门清理金融机构经营状况的更为坚决的措施，监管部门任命的接管组织会直接介入金融机构的日常经营，并负责其全部经营活动的开展。

（二）接管制度与清算制度
根据我国《企业破产法》规定，清算是指企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，由人民法院宣告该企业破产，并指定管理人处理破产企业的债权债务。

对商业银行的接管发生在商业银行
④吴志攀，金融法概论【M】北京：北京大学出版社，1996.
⑤王欣新徐阳光，上市公司重整法律制度研究【J】法学杂志，2007
破产之前，而企业破产清算发生在企业破产宣告之后。

对商业银行的接管由国务院银行业监督管理机构组织实施，接管人接管后行使商业银行的经营管理权；而对企业破产的清算由人民法院组织管理人实施，人民法院组织的管理人行使对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配等权力。

商业银行的接管，是为了恢复其正常的经营能力，目的是挽救商业银行信用危机，预防破产。

接管商业银行有两种后果:一种是商业银行恢复经营能力，信用危机解除，接管结束;另一种是接管期限届满，但危机还是难以解除，商业银行破产。

而企业破产清算的目的，是对破产企业财产进行保管、清理、估价、处理和分配，人民法院指定管理人的清算就是为处理破产企业的财产。

（三）接管制度与关闭（撤销）制度
金融机构一旦因经营管理不善或违规经营等原因而陷入财务困境，就有可能被监管部门吊销营业许可，关闭撤销。

由于大的金融机构涉及的社会利益关系非常复杂，通常被关闭撤销的可能性要比中小金融机构小的多，因此，关闭撤销的问题主要为中小金融企业所面临。

撤销行为属于对金融企业的否定性评价，行政处罚的含义很重，而且“关闭”、“撤销”行为必然伴随“吊销许可证”。

既然“吊销许可证”是行政处罚的一种，那么金融监管者撤销金融机构的行为，应当视为行政处罚。

⑥金融机构被关闭后，必须进行强制清算。

即金融机构一旦被宣布关闭，就必须要进行清算，直至注销其法人资格，彻底退出市场。

而对于陷入困境的大的金融机构即使出现严重的违规经营或资不抵债，监管部门也不敢贸然采取关闭措施或提起破产申请，而会采取一系列的挽救措施，以避免连锁性金融危机的发生。

接管即是一种常用的挽救手段，近期相关部门对南方证券的接管就充分体现了监管者的良苦用心。

如果接管成功，则金融机构将恢复经营能力或被并购；如果接管失败，则金融机构可能会被关闭或被宣告破产，从而退出市场。

三、我国商业银行接管制度立法缺陷
虽然《商业银行法》和《银行业监督管理法》对接管制度作了相应的规定，并在实践中也加以运用。

但另一方面来看，我国对商业银行接管的立法规定尚存
⑥邱海洋龙平，新《破产法》难解金融机构退市之忧【J】
有不足，有待完善。

（一）商业银行接管标准过于笼统
1、接管标准不明晰
从我国《商业银行法》第64条和《银行业监督管理法》第38条的规定，可见我国对接管标准的立法表述核心是落在“信用危机”，而不是“不能清偿债务”。

但是，何为“信用危机”，商业银行发生或可能发生“信用危机”的表现形式如何，以及“己经或可能发生信用危机”的衡量标准，“严重影响存款人的利益”的判定标准，都缺乏一个相对明晰的界定。

而接管标准的模糊将会影响危机处理部门迅速做出判断，从而及时、快速地介入危机银行解决危机。

2、接管标准不统一
我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》在接管标准规定不一致，主要表现在前者以“己经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”为标准，后者多了一个“其他客户的合法权益”。

也就是说，根据《商业银行法》，只要银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益就可以实行接管，但根据《银行业监督管理法》在这种情况下银行还不能被接管，还必须严重影响存款人的利益和其他客户合法权益才能被接管。

由于《商业银行法》和《银行业监督管理法》具有同等的效力，究竟以哪部法律的规定作为接管的标准尚需澄清。

尽管在实践中银行存款人利益被侵犯往往也会涉及其他客户的利益，但在立法上对接管规定了不同的标准，不能不说是立法的缺漏。

（二）接管主体规定不明确
接管主体，即接管人。

接管人是对发生危机的商业银行由监管机构及其选任的合格人员接管该银行财产，以保证商业银行的正常运行，维护债权人合法权益的临时管理商业银行的人。

根据我国《商业银行法》在第六十五条规定，可见我国商业银行接管决定虽然是由监管机关作出，但具体的接管工作并非一定要有自身来进行，监管机构可负责成立专门的接管组织来完成。

接管组织作为接管措施的实施者，其成员的资格便成为接管制度中的重要问题。

但是，法律对于接管组织如何成立、接管组织成员的资格都未作出规定。

从实践来看，我国的接管活动完全是由监管机关负责的，这实质上就是赋予监管机关对接管组织人员的选任拥
有完全的自由裁量权。

监管机关即使主观上具有挽救银行的同等愿望，但在客观上可能会因每次选任接管组织的成员的不同，最终导致接管效果不同。

可以说，接管组织的设置、权力、职责等均没有明确的规定，属于银行业监督管理机构的自由裁量权的范围，最重要的是缺乏以接管人为核心的关于接管人选任、接管人的权力义务、接管人的法律责任等几个方面的规定。

以至于接管人的权力无法得到实施，也不能承担相应的责任，其行为无法得到有效的监督，这对接管的顺利实施极其不利。

仅有的几起案例中也完全是由政府监管部门的主观判断和行政命令来为实施接管创造条件，在我国市场经济迅速发展的情况下，这种做法已无法适应形势的发展了。

对接管人的具体规定是接管制度的重要内容，我国的立法在这一方面明显缺失。

因此可以说，目前我国立法上并没有真正意义上的接管人制度。

四、完善我国商业银行接管制度
（一）明确我国商业银行接管标准
我国关于接管的法定条件是商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时。

接管的性质不能单纯界定为市场退出机制，更多的是一种银行的外部救助机制，使用接管也不意味着保证所有银行都不破产，“混淆了银行救助与市场退出的界限，简单的用行政兼并代替市场退出，以牺牲效率为代价给问题严重的银行打强心针，使风险进一步积聚，不能从本质上化解和分散风险”⑦。

我国对商业银行接管标准的规定应该尽可能涵盖判断商业银行健康与否的所有重要因素，避免模糊表述。

删除现有立法中所使用的“信用危机”这种过于抽象的措词，同时对于在接管标准规定上不一致，应该规定统一的接管标准。

新的立法模式可以考虑在新的《商业银行法》细规定银行接管程序，或由全国人大或全国人大常委会授权国务院制定专门的中专章详《商业银行接管条例》。

此外，在规定上述专门程序时，应当将“维护本国金融秩序的稳定”作为重要的立法原则，用以指导和统辖各项具体制度。

在立足于我国商业银行和金融监管实际，并在此基础上确立一个比较明确又具可操作性的接管标准，构造我国商业银行接管制度。

⑦曾筱青杨益，金融安全网法律制度研究【M】北京：中国经济出版社，2005
（二）健全我国商业银行接管人
1、接管人的选任
银行监督机构在接管正式实施前，应当选派相关人员成立接管小组，着手接管问题商业银行的经营管理事务。

在接管组织人员组成方面，要明确规定人员的选任和任职资格，以保证接管组织的人员组成上具有确定性和人员履行公职的公正性。

2、规范接管组织的行为
其中一项重要的制度是建立信息披露制度，保证接管实现最大程度的透明运作。

通过立法规定，除了可以充分证明其所从事的事务具有保密性之外的所有信息要进行披露，要求定期公布关于其业务的报告。

主要是披露关于在接管过程中人力和财力资源的使用情况，通过法律将要予以披露的信息明确规定，对接管组织的行为进行规范，保证政府和社会公众的有效监督。

3、接管人的法律责任
在接管人接到政府监管部门的指定后，必须按照政府监管部门的要求妥善接管危机银行，并在经营管理过程中担负起谨慎注意义务，如果违反上述义务，接管人将对政府监管部门承担行政责任，接受监管部门的行政处罚。

同时接管人在经营管理活动中必须担负起谨慎注意义务，这种义务应当以专家所具备的专门知识来要求，如果接管人违反了这种义务，将对银行承担起责任，为其对银行所造成的损失进行赔偿。

鉴于接管人此时处于银行实际控制人的地位，如果其损害银行其他股东的利益，也应当承担赔偿责任。

参考文献
1、朱大旗金融法【M】北京：中国人民大学出版社，2007年版.
2、方文改进银行监管【M】北京：中国人民大学出版社，2006年版.
3、李成金融监管学【M】北京：科学出版社，2006年版.
5、张炜银行法律实务热点报告【M】北京：中国金融出版社，2004年版.
6、张守文经济法理论的重构【M】北京：人民出版社，2004年版.
7、宋清华银行危机论【M】北京：经济科学出版社，2000年版。