公诉案件刑事和解制度再考察

摘要：刑事和解制度是一项发源于我国本土，有效解决社会矛盾，提高刑事司法效率的刑事案件解决方案。

其在坚持国家追诉这一原则的基础上，兼顾被害人、犯罪人和国家三方利益，使被害人在刑事诉讼中的利益得到最大程度的保障，保证了刑事案件处理的结果实质公平。

若要全面把握新刑诉法关于公诉案件刑事和解制度的规定，应从公诉案件刑事和解的范围、条件、主体以及刑事和解对刑事案件最终处理结果的影响等四个方面入手。

关键词：公诉案件；刑事和解；正当性；适用中图分类号：df714文献标识码：a文章编号：1674-4853（2013）03-0051-07刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除刑罚或者从轻处罚的一种制度。

[1]新刑诉法中增设“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，作为刑事诉讼的特别程序之一无疑是本次刑诉法修改的一大亮点。

公诉案件刑事和解制度的正式确立是对刑事司法上国家垄断主义传统思维的突破，也是对在司法系统内部行之有效的公诉案件刑事和解正当性的追认，为公诉案件刑事和解制度的规范发展搭建了基本框架。

一、引言刑事和解植根于我国“以和为贵”的精神及“息讼”的历史传统，我国基层办案机关对于刑事和解的实践早已存在，最早可以追溯到抗日战争时期一些根据地的实践。

1943年《陕甘宁边区民刑事件调解条例》规定“凡民事一切纠纷均应厉行调解，除所列举的23种重大犯罪不准调解外，其他各罪均得调解。

”1944年下半年《陕甘宁边区司法纪要》中规定刑事案件“在双方自愿的原则下，彼此息争止讼，受害的一方既可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，而无形中便能增进社会的和平。

”虽由来已久，但长期以来刑事和解并没有作为一种重大的创新为人所关注。

进入新世纪后，随着我国经济的快速发展，诸多社会矛盾不断暴露、激化，刑事案件数量逐年增加，传统犯罪防控手段传统防控手段主要指我国在计划经济体制下，建立在居住、工作人口相对固定的单位、社区以熟人社会为条件的社会治安综合防控体系。

效果急剧降低。

据统计，我国目前的再犯罪率达到30%以上。

以刑罚作为刑事案件唯一处理手段对于恢复被犯罪破坏的社会关系、化解社会矛盾、补偿犯罪受害人经济损失等问题的解决鞭长莫及。

寻找处理刑事案件（特别是处理轻微刑事案件）的新方法成为司法机关迫切需要解决的课题。

随着“恢复性司法”观念的传入和普及，刑事和解制度以其化解社会矛盾的有效性和司法资源的节约性等良好的工具性价值，再次进入人们的视野。

正如有些学者所指出的“在我国刑事和解的兴起与‘构建社会主义和谐社会’紧密相关。

因而，它被理论界赋予了促进社会和谐，提高司法效率的双重历史使命。

”[2]从刑事和解制度被关注伊始，就引发了诸多争议，对刑事和解制度批评主要集中在：过分突出被害人在刑事诉讼中的地位，改变了刑事诉讼国家主导这一基本原则；有“用钱买刑”的嫌疑，违反刑法“法律面前人人”、“等罪等罚”的原则；刑事和解缺少法律依据。

[3]新刑诉法的公布实施，从根本上解决了刑事和解法律依据的问题。

但是，对于过分抬高被害人的刑事诉讼地位，违反公平原则等质疑，法条无法给予有力的回应。

一项法律制度，如果公平性都受到质疑的话，那其正当性也是值得怀疑的。

因此，在解读公诉案件刑事和解具体规定之前，对于刑事和解制度存在的正当性进行适当的解读是必要的。

如果说新刑诉法为公诉案件的刑事和解制度搭建了框架的话，这些理论的回应与论证则是刑事和解制度的实质内涵，也是我们正确理解和适用公诉案件刑事和解制度的基础。

二、刑事和解制度正当性的理论考察（一）在刑事诉讼中赋予被害人合理的诉讼地位，是刑事诉讼制度合理重构的必然要求犯罪的追诉以私人追诉为发展起点，但随着人们对犯罪认识的深入，人们逐渐意识到犯罪不仅仅是对个人权利法益的侵害，更是对社会整体秩序和利益的侵害。

作为社会整体代表的国家应当代表全社会对犯罪进行追诉，于是产生了国家追诉主义。

但是，在国家主导的诉讼过程中，社会秩序的维持往往处于优先位置，而当事人特别是被害人的利益受到漠视；过多地以报应性的刑罚代替被害人应得到的物质赔偿；加害人与被害人之间无法有效的沟通，社会关系得不到有效的修复。

刑事司法在回应社会整体秩序需要的同时也应当关注具体案件中被害人的切实需求。

在国家主导的刑事诉讼过程中加入被害人的因素，并不是对国家追诉的否定，而是在国家追诉的原则下，寻求更好的刑事纠纷解决机制的必然选择。

从犯罪的本质角度来看，法益侵害说认为，犯罪首先表现为对刑法所保护的法益的实际侵害或现实威胁。

[4]我国刑法第四章、第五章所规定的犯罪大多是以个人法益为直接的侵害对象的，因此，很难从法益侵害的角度完全排除受害人的追诉权。

将这一类犯罪抽离出来，赋予被害人一定的诉讼参与权利，是一种权利的让渡[5]，是长期忽略被害人利益的一种修正，从而有利于补充、完善国家刑罚权的实施效果。

因此，被害人在适当的案件范围内参与到刑事诉讼的过程中，对刑事诉讼结果产生一定的影响，是在国家追诉这一原则下，合理保护个人应有权利的理性选择。

个人的参与并不意味着对国家犯罪追诉权力的否定，即使被害人通过刑事和解制度参与到刑事诉讼中，国家司法机关仍然在整个诉讼过程中起主导作用。

（二）对犯罪人犯罪后行为的考察，是量刑个别化的必然要求刑罚个别化是指法院对罪犯量刑时，不能仅仅以犯罪行为的社会危害性的大小为依据，还应考虑到行为人的人身危险性的大小，有针对性地给予合适的刑罚，以期改造罪犯，达到特殊预防的目的。

简单地说，就是法院在量刑时，必须考虑到犯罪人的个人情况，给以适当的处罚。

[6]从表面看，刑事和解是一种“赎刑”制度。

但从本质上看，作出从轻减轻处罚这一决定的最终根据在于犯罪人在犯罪后通过自身行为所表现出的人格因素。

对于犯罪人人格因素的判断，除了考虑在犯罪过程中犯罪行为表现出的犯罪人人格倾向外，也应适当地考虑犯罪人犯罪前的一贯表现以及犯罪后的行为。

刑事和解制度正是通过考察犯罪人犯罪后的行为，判断犯罪人的人格倾向，最终影响量刑结果的。

犯罪人通过真诚悔罪、赔礼道歉等方式平复被害人在情感上的创伤；通过赔偿损失来抵消犯罪带给被害人的直接物质损害，填补被害人恢复生活秩序所必需的物质支出。

司法机关在量刑上充分考虑这些行为对犯罪人的人格可责性、人身危险性的影响，得出从轻、减轻或免除处罚的结论，应该说是符合刑法基本理念的。

刑法上的“平等”和“等罪等罚”绝不是机械地适用以给予不同的犯罪人以相同的刑罚，而是要求我们在相同的条件下，给予犯罪人相同的诉讼权利，适用以相同的规则。

认真考察每一件案件的具体情况，同时考虑犯罪人人身危险性、人格可责性等因素，得出各不相同但公正的结论。

只有这样，才能超越纯粹的形式主义，将平等原则更加科学地适用于刑事司法之中。

刑事和解制度在坚持国家追诉这一原则的基础上，兼顾被害人、犯罪人和国家三方利益，使得被害人在刑事诉讼中的利益得到最大程度的保障，保证了刑事案件处理的结果实质公平。

这正是其存在的正当性之所在。

三、新刑诉法关于公诉案件刑事和解规定的解读（一）公诉案件刑事和解适用范围新刑诉法277条将公诉案件刑事和解的范围限定在因民间纠纷引起，可能判处3年有期徒刑以下刑罚，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件；除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪这两类案件。

并将5年以内曾经故意犯罪的犯罪人排除在外。

“因民间纠纷引起”一般是指犯罪的起因是公民之间因财产、人身、婚恋感情等问题引发的纠纷。

民间纠纷所引发的刑事案件比其他刑事案件可责性小，主要由被害人与加害人的特殊关系所决定。

加害人和被害人之间存在一种“犯罪互动”关系[7]202-205，在这种关系中，加害人既是犯罪行为的主动实施者，也是受犯罪原因支配的被动反应者；被害人既是犯罪行为的被动受害者，也是犯罪原因的主动激发者。

由民间纠纷引起的刑事案件，被害人与加害人在交往中对同一标的物产生了相反的利益要求。

利益要求不可调和，又无合适方式达成利益的妥协，最终上升成犯罪触犯刑律。

这一犯罪激发的过程说明，被告人的行为并非源于对法益的敌意态度，而是由于民间纠纷的激发和升级，才实施了侵害法益的行为。

因此，相比于“恶意犯罪”，行为人的主观恶性较低，人身危险性也相对较低。

[7]202-205因此，在民间纠纷的判断上应当着重判断被害方与加害方在犯罪发生之前的互动关系，克服司法实践中对民间纠纷认定泛化的趋势。

并将基于偏见、仇视、受害人与加害人之间并无正常交往互动所产生的刑事案件排除在刑事和解之外，如寻衅滋事过程中的故意伤害，基于民族仇视的杀人等。

刑法分则第四章、第五章分别规定了侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产罪，其一般以个人法益为直接侵害对象，不直接危害社会法益或国家法益。

但是，对于刑法第四章、第五章内所规定的所有犯罪是不是都可以适用刑事和解制度，值得思考。

首先，刑事和解机制作用的发挥以有明确的刑事犯罪受害人为前提，《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》第2条也将刑事和解的范围限定在“侵害特定被害人的故意犯罪”。

但是，第四章中有些犯罪的被害人并不明确，如煽动民族仇恨、民族歧视罪和出版歧视、侮辱少数民族作品罪。

其歧视、侮辱的对象是民族这一个集合体，而并非明确的受害人，客观上无法进行刑事和解。

而在另一些犯罪中，刑法设定的犯罪受害人事实上也在犯罪行为之中，与犯罪人和解无法反映出犯罪人人身危险性的降低，如组织出卖人体器官罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪。

在这些犯罪中，受害人多因经济等诱因主动自愿参与到犯罪的实施过程中，与犯罪人在犯罪中形成了稳定的利用关系，共同推动了犯罪行为的发展，破坏了正常社会秩序。

虽然其自身的人身权利也受到了侵害，但是其两者之间的和解并不符合刑事和解制度设立修复社会关系的初衷，不应当被纳入刑事和解的范围之内。

其次，刑事和解应以主要侵犯个人法益的犯罪为限，不应把主要侵犯国家社会法益的犯罪包括其中，如破坏选举罪、诬告陷害罪。

虽然两罪均侵害了个人法益，但两罪同时也侵害了社会法益。

破坏选举罪侵害了国家选举制度，而诬告陷害罪则破坏了司法机关正常活动。

从定罪标准上来看，破坏选举罪一般要达到导致选举无法进行或选举无效等严重程度，而诬告陷害罪则要具备使无罪之人受到了不应有的刑事追诉等严重情节，相较于对个人人身民主权利的侵害，两罪更严重地侵害了国家基本的民主选举制度和司法机关的公正性和权威性。

而对这些社会法益的侵害显然无法以和解的方式予以恢复。

因此，对于这些犯罪，也应该排除在刑事和解之外。

“除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”可以刑事和解。