土地立法新探以土地开发权为视角-2019年文档

土地立法新探以土地开发权为视角收稿日期：２０１１－１０－１２基金项目：本文系山东科技大学科学研究“春蕾计划”项目的阶段性成果，项目编号：２０１０ＡＺＺ１６０。

土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉”。

［１］（ｐ１０９）同时，土地又是不可更新资源，耕地一旦变成建设用地便不可恢复。

当前，随着经济社会的飞速发展，城市化进程的加快，经营城市之风盛行，人们对土地需求的日益高涨与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益凸显。

如何充分利用有限的土地资源，实现土地的可持续利用，是各国土地立法的重中之重。

肇始于英国的土地开发权制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在实现环境保护与经济发展之间的和谐，已经被许多国家写入法律，在土地利用权利体系中占有重要的地位。

在我国，土地利用效率低下已经是一个不争的事实，乱占滥用、水土流失、沙漠化、土壤污染与土地破坏等现象屡见不鲜。

这类现象的出现与我国的土地利用和保护制度不无关系。

我国的土地立法以义务为本位，忽视了产权对于土地利用和保护的重要作用。

“或许更加有害的是将‘人人有责’和‘应尽义务’在普世层面上的滥用，导致国民会以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等原则的基础之上”。

［２］鉴于此，本文试从权利的角度进行研究，提出在我国现有的土地权利体系中引入土地开发权的设想，并结合我国国情探讨了土地开发权的归属及实现方式。

一、土地开发权的概念和功能（一）土地开发权的概念所谓土地开发权（ＬａｎｄＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＲｉｇｈｔ，ＬＤＲ），是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。

有的学者将土地开发权称为土地发展权或农地发展权。

［３］如周诚教授认为，英文“ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔ”一词，具有中文的发展、开发、展开、发达等四个含义，而按照习惯，中文的“发展”一词是指事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级等变化；而“开发”一词则是指对于资源的利用或进一步利用。

农地转变为非农用地，是指对于农地资源的进一步利用，从而应当使用“开发权”一词方为确切。

［４］将土地开发权等同于农地发展权的观点显然不足以全面概括土地开发权的涵义。

笔者较为赞同周教授的观点。

另外，我国台湾学者大都将“ＬａｎｄＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＲｉｇｈｔ”称为土地开发权，如李鸿毅、［５］（ｐ３９０）边泰明、［６］（ｐ２０５）谢哲胜［７］（ｐ７４）等。

为了两岸法律文化的交流，更应该将发展权称为土地开发权。

我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

据此，有的学者将土地开发权分为以下三类：农业用地转变为建设用地（商业用地）的权利（即农地开发权），提高建设用地利用度（建筑容积）的权利（即市地开发权），以及对未利用地进行开发的权利（即未利用地开发权）。

［８］（ｐ６５）受人类中心主义的支配，我国关于土地的分类是以土地的经济利用价值为标准的，笔者认为，对我国土地进行分类应当以可持续发展为指导思想，以人与自然的和谐为目的。

因此，土地的分类中应当包含生态用地，而土地开发权还应当包括生态用地开发权。

（二）土地开发权的功能土地开发权作为一项民事权利，其功能首先表现为给权利人带来收益，其次，从土地开发权的产生背景和创设目的来看，其功能还表现在以下几个方面：⒈保护自然资源与生态环境。

通过对土地开发权的限制和补偿，可以顺利实现土地利用规划，对农地、环境敏感地带以及历史古迹等的保护起到积极的作用。

⒉调节因土地使用而产生的暴利与暴损，消除因规划造成的土地所有人之间的不公平。

在传统的分区管制制度之下，一方面，被限制发展地区的权利人因为政府行使警察权而得不到补偿，遭受了巨大的损失；而被规划为可发展地区的主体，因为高密度的发展而获得巨大收益。

可见，传统的分区管制造成了暴损和暴利的不公平局面。

土地开发权创设后，通过土地开发权的移转可以很好地平衡被限制地区和发展地区主体的利益，从而实现社会公平。

⒊美国的可移转土地开发权计划（ＴＤＲ）用来替代或配合分区控制办法，强化了土地使用管制，清除了都市发展规划面临的强大而主体众多的私权障碍。

⒋以转让部分或全部开发权替代征收或购买所有权，实现土地多元主体立体开发利用，提高土地的利用效率。

随着城市化程度的提高、人口的增加，在土地供给固定的情况下，需求增加，土地则更加集约地利用，亦即追求土地的立体开发。

在传统的使用分区管制下，土地必须受分区使用以及建筑容积率的限制，但因为地区区位具有不可替代性，因此当地土地使用因特定目的而受限制时，为使其土地开发权有效利用，则赋予其弹性，让开发权移转至邻近地区。

如此，因开发权的使用具有弹性，则能促进土地整体化、高效率的利用。

［９］⒌明晰土地产权，理顺集体土地的产权关系，通过市场机制补偿限制发展地区的权利主体，从而减轻政府的财政负担。

将土地开发权纳入土地权利体系，可以将农地、环境敏感地带等特殊区域的正外部性内部化。

通过土地开发权移转制度可以利用市场机制实现对受限制区域权利主体的补偿，从而既免除了政府对受限制区域的补偿义务，又达到了土地规划管制的目的。

正如，西尔克斯和盖斯勒所言，允许开发权移转可以帮助政府避免征收之诉。

［１０］二、我国创设土地开发权的必要性和可行性分析（一）我国创设土地开发权的必要性⒈土地开发权缺位，导致农地保护成效差。

严厉的强制性的农地城市流转控制政策，对提高土地资源配置效率、遏止大量优质农地盲目无序的流失是必要的，且取得了一定成效，但其缺乏市场理念，往往就显得力不从心。

地方政府热衷于农地流转，把土地财政作为维护脸面子（ＧＤＰ）和官帽子（政绩）的最佳手段。

开发商寻求城乡交错区廉价农地以使利润最大化。

只要农地流转所得净利大于为此担当的风险（处分、处罚等），农地流转现象就可能时时发生。

就农民集体或个体而言，其个体决策除考虑经济比较利益外，不少农民更重视农地的社会保障功能（因农村社会保险市场缺失而存在），因而仍会保有农地。

另一部分农民即使也会考虑农地的社会保障功能，但农地收益的低效性与风险性在相当程度上会弱化农地的社会保障价值，而就医、教育等开销费用日益高涨，因而更注重短期经济利益或预期城市产业收益，通常会相伴劳动力转移，弃耕或消减农地投资，致使农地质量下降，为农地转用创造了条件。

他们中一些人也确实获得了比种地高得多的非农收益，这反过来又会影响从事农业生产的农民的积极性。

而且随着征地补偿制度的逐步完善，如用安置补助费（养老保险费）对应农地的社会保障价值给予补偿，失地农民的社会保障利益应将日益改善，这是毋庸置疑的，但同时城乡交错区农民对保有农地以提供社会保障的依赖可能也会减少。

这使得更多农民珍惜农地的观念进一步淡化，意欲农地流转甚至直接投机入市谋利。

［１１］究其根源，相当程度上在于农地保护作为一项具有正外部性的经济活动，实质是基于社会可持续发展而形成的人类行为，其目的是保护人类赖以生存的农地资源，保障整个社会的粮食安全，维护公众健康和生态平衡。

然而，这项惠及整个社会和人类的公益行为却不是由社会受益群体共同承担，而是需要保护区的农民以农地的低报酬和高机会成本为代价，牺牲农地发展的经济利益来换取生态平衡和粮食安全等，增进了全社会的福利，却得不到合理补偿。

相反，对农地保护区外的农地开发没有限制，可以向高价值的用地方式转移，这种土地增值部分是在经济社会进步的条件下产生的，部分应回馈国家和社会，可以补偿保护区保护者因农地保护而招致的经济损失，但是土地使用者却将增值部分纳为己有。

显然，城乡交错区农地保护是欠缺公平的，农地保护的经济激励也不足。

若能增强农地保护政策的公平性，创造经济诱因，将最广大的农民从强制的无积极性或有一定积极性的保护行为变为一种自愿的、有积极性的行动，农民才可能自觉保护农地，才能逐步形成可持续性的良性循环，农地保护政策也才算是成功的。

这就需要设立一种产权即土地开发权，以将农地保护的正外部性内部化。

因为依照科斯的说法，所有外部效益问题的本质就是产权问题。

只要产权界定明确，行为人之间的交易就能导致外部效应的有效配置。

［１２］（ｐ７００）⒉土地开发权缺位，致使土地征用中土地增值利益分配不公。

随着改革开放的深入，我国城市化进程加快了步伐，建设用地需求的急剧增长使得大量农民失去了他们赖以生存的土地。

农民作为土地的“主人”，在土地被征用的过程中，本应成为土地的最大受益者。

可事实上，农民的土地被征用后，本应该在土地上获得的收益大部分被剥夺。

据有关部门调查表明，如果以成本价（征地价加各级政府收取的各类税费）为１００，农民只得到５％－１０％，农村集体经济组织得到２５％－３０％，６０％－７０％为政府以及各级部门所得。

［１３］改革开放３０多年来，各级政府通过低价征用，高价出让土地的形式，从农民手中拿走土地资产收益高达２万亿元。

［１４］土地征用使得失地农民变成了种田无地、就业无岗、社保无份的“三无农民”，致使其生活贫困。

导致农民对土地权利的缺失是导致失地农民贫困化的重要原因之一。

所谓农民土地权利的缺失就是农民使用土地、处分土地和获取土地收益的权利被排斥或剥夺，因而缺乏获取土地使用权、处置土地财产、决定土地用途、参与利益分配和享受土地转让收益的应有权利。

［１５］土地开发权是改变土地用途和提高土地利用度的权利。

如果赋予农民土地开发权，土地征用补偿就会以市场价格为标准，而不是现在的以农业用地的年产值为标准，这样，农民就可以分享城市化进程带来的利益。

⒊土地开发权的缺位是导致我国土地资源配置效率低下和土地规划难于执行的原因之一。

法律制度是特定社会经济发展的产物和反映，它随着社会经济的发展而演变。

２０世纪以来，随着科技的进步，生产力水平的迅速提高，人们的权利观念也发生了巨大的变化。

众所周知，在土地资源稀缺的约束条件下，对土地资源的有效利用是经济增长和社会发展的关键。

保证土地资源的有效利用，就必须保证土地资源为能有效利用它的人所掌握和控制，并能使其在不同的主体之间自由而有序地转让和流动。

而土地的转让和流动是通过权利的设置和转让来完成的。

因此，土地法律制度的主要任务之一就是通过对土地财产权的权利创设与制度安排，来保证土地资源的合理流动和有效利用。

我国的土地管理制度采用的是“命令――控制”模式，国家坚持严格的土地用途管制制度，土地资源的配置由政府主导。

在市场经济条件下，市场应当成为资源配置的主要手段。

在严格的土地管制制度下，国家垄断建设用地的一级市场，土地资源的配置处于低效率状态。

一方面，国家要耗费大量的财力、物力对土地市场进行监管，而这些财力完全可以用于农地保护等公益目的；另一方面，国家主导型的资源配置不具有灵活性，束缚了土地资源的流通。

尽管我国实行严格的土地用途管制制度，但是土地违法现象还是屡禁不止。