论表见代理

2.代理人须以本人的名义实施民事法律行为。如代理人以自己的名义与相对人实施民事法律行为，就不是代理。《日本民法典》第100 条规定：“代理人未表示为本人而为之意思表示，视为为自己为之”。表见代理仍须代理人以本人的名义与相对人实施民事法律行为。
3.代理人须在代理权限内实施代理行为。本来，代理人是以本人的名义与相对人实施民事法律行为，但是，代理人却是自己在向相对人进行意思表示或者受领相对人的意思表示，因而要代理人所为的意思表示或者受领的意思表示必须在代理权限内。上述案例中，乙购买的“羽绒被”属于授权委托书所说的“羽绒制品”的范围内。
此外，最高人民法院1987年7月21 日的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》也有这样的意见，即：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权”。这是人民法院关于授权表示型表见代理的司法意见。
三、表见代理之形态
表见代理有各种表现形态，下面分别介绍之。
（一）授权表示所生之表见代理
此种表见代理表现为：本人虽未曾授予行为人以代理权，但本人有向行为人授予代理权的行为表示，致使相对人相信行为人具有代理权。如本人以直接或者间接方式声明授予行为人代理权，但实际上并未授权。在这种情况下，该行为人以本人的名义与相对人所为民事行为，成立此种表见代理。在该行为人以本人的名义与相对人实施民事行为前，本人以与声明授权行为人以代理权相同的方式撤销原声明，而且必须使撤销的意思表示到达相对人，才能使行为人的代理行为成为狭义的无权代理。例如，甲某告诉相对人某房地产公司丙，授权乙代理其向丙购买一套住房，但甲却并未向乙授予这样的代理权。甲后来发现另一房地产公司丁的住房较之丙的地理位置好，且价格差不多，因此甲决定购买丁的住房而不购买丙的住房，并将此事明确地告诉了乙。后来乙发现丙的住房结构比丁的好，且价格便宜许多，便以甲的名义向丙购买了一套住房。此例中，乙与丙所实施的民事行为成立表见代理。因为甲曾经告诉过丙欲委托乙代理其向丙购买一套住房，尽管后来甲并未实际地给乙授予代理权，并且甲将其决定购买丁的住房而不购买丙的住房一事告诉过乙，但并未将此决定通知丙，故丙相信乙有此代理权，从而成立表见代理。
二、表见代理及其特征
表见代理，是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对该行为人负授权人责任的代理。对此，我国台湾地区“民法典”第169条作了规定， 即“由自己之行为表示以代理权授予他人，或者他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”。日本民法典、德国民法典、法国民法典和瑞士债权法都有这样的规定，而且日本民法典、德国民法典和我国台湾地区的“民法典”都明确地使用了“表见代理”的概念。
此案中，百货公司甲的理由是：其法定代表人向乙发放书面授权委托书时口头向乙交代不要购买羽绒被，乙购买羽绒被的行为属于超越代理权的行为，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第66条第1款的规定：“超越代理权的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未被追认的行为，由行为人承担民事责任。”在此，由于百货公司甲事后并没有对乙超越代理权的行为予以追认，所以，百货公司甲对此不负责任。丙公司的理由是：百货公司甲向乙发放的授权委托书明确授权代理人乙购买“羽绒制品”，而羽绒被也属于羽绒制品，故乙的行为没有超越代理权，因此根据《民法通则》第66条第2款的规定：“代理人在代理权限内， 以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”。即使百货公司甲在向乙发放授权委托书时口头对相对人无效。
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与狭义的无权代理有明显的区别。首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则，就是狭义的无权代理。就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。其次，狭义的无权代理是指三方当事人，即被代理人、代理人和相对人，都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。由此产生的法律后果，只有经被代理人追认，被代理人才承担相应的法律责任；否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。最后，法律规定表见代理的目的为：第一，保护相对人的合法利益；第二，维护交易安全；第三，防止不正当竞争。
所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。如上述案例中，丙公司对乙之购买行为的相信乃属此。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。授权之意思表示由本人直接向相对人所为，相对人应当审查行为人有没有代理权及其代理权的范围，即对授权之意思表示进行审查。如授权之意思表示直接向代理人所为，相对人不仅应当审查本人有没有授权的意思表示，而且还应当按本人与代理人之间的种种情事来审查是否有代理权以及代理权的范围。
4.代理人须具有向相对人实施意思表示和受领意思表示的能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人等不能成为代理人。原来具有民事行为能力的代理人，因故丧失民事行为能力的，代理权终止。要成立表见代理，其代理人也必须具有民事行为能力。
（二）本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权
表见代理的这一特征是区别有权代理、狭义无权代理的显著特征。表见代理之代理人的代理权，是因本人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此表见代理的效力，不必要本人追认，本人就应当承担其法律后果。这样规定的意义在于：狭义的无权代理是为了保护本人的利益，即当狭义的无权代理人所实施的代理行为对本人有利时，本人可能予以追认，否则，本人可以否认或者不进行追认；而表见代理之法律制度的设立是为了保护善意无过失相对人的合法利益。当表见代理行为所产生的法律效果对相对人有益时，该相对人可以请求本人承担民事责任，否则，相对人可以行使撤回权。
与有权代理相比，表见代理具有以下特征。
（一）行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件
根据我国法律的规定可知，有效代理之要件为：
1.代理人必须具有代理权。有权代理的代理人所具有的代理权是真实的、有效的，无权代理之代理人的代理权是真实的无效，不仅被代理人和代理人知道，而且相对人也知道；表见代理的代理人虽然不具有相应的代理权，但由于本人的原因使相对人相信其具有代理权。上述案例中，百货公司因自己的原因使丙公司相信乙具有代理甲公司向丙公司购买“羽绒被”的代理权。因此，乙的代理行为成立表见代理。如果甲公司从未授权乙向丙公司购买“羽绒被”，而乙采用非法手段从甲公司获得向丙公司购买“羽绒被”的授权委托书，从而使丙公司相信乙具有代理权，则成立无权代理。
论表见代理
作者：曹新明
一、问题的提出
我们知道，一般情况下，代理人以被代理人的名义在代理权限范围内所实施的民事法律行为所产生之法律效果直接归本人承受。具体言之，代理人为本人所设定的权利归本人享有，为本人设定的义务由本人承担。但是，事情并不总是这样简单。在许多情况下，由于某种原因，由代理所生的权利或者义务本人不愿受领或者承担，从而引起纠纷。例如某百货公司甲书面授权其采购员乙赴丙公司代理其购买“羽绒制品”，并且在向乙发放授权委托书时，其法定代表人向乙口头交代“不要购买羽绒被”。丙公司在审查了乙的授权委托书后，按照乙的要求，签订了包括“200条羽绒被”在内的总计10万元人民币的羽绒制品购销合同。此后，丙公司按合同约定的时间、地点、方式、品种、数量等全面、正确地向甲百货公司发货，而甲公司却拒绝受领乙“超越代理权”购买的200条羽绒被，拒付该200条羽绒被的货款。丙公司认为乙向其出示的授权委托书表明乙具有购买“200条羽绒被”的代理权， 坚持要求甲百货公司受领该“200条羽绒被”并支付其货款。因此而发生纠纷。
但是应当注意以下几个方面的问题：第一，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给相对人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同的对方当事人是借用行为，仍与之签定合同的除外。第二，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。第三，企业承包、租赁经营合同期满后，企业按照规定应进行企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用人员解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回公章，行为人擅自用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，如给被害人造成经济损失，单位应当承担赔偿责任。（注：参见1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974 次会议通过的《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4～6条的规定。）