构成要件0809的解释的实质解释论0806
2009年全国法律硕士非法学基础答案
2009年法律硕士（非法学）专业基础真题答案解析一、单项选择题1、C 『解析』本题考查我国刑法的属地管辖权。
《刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的意外，适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的，也使用本法。
犯罪的行为或者结果哟普一项发生在中华人民共和国内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
A选项和B选项行为均发生在公海上，不在我国领域内。
C选项符合题意。
D选项行为发生在丁所在的国境内，不以为实在我国境内犯罪。
因此本题答案为C2、D 『解析』本题考查犯罪的定义。
《刑法》第13条规定，从立法上即对犯罪的性质进行描述，又对犯罪的处延进行定量限制，有利于准确把握犯罪的本质，适当的界定犯罪的房屋iecong而划清罪与非罪的界限。
根据这一定义，只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪，否则只能以一般违法的行为论处。
因此本题答案为D3、B 『解析』本题考查犯罪的客体。
犯罪同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系。
我国刑法分则就是按照犯罪侵犯的同类客体，将犯罪分为十大类型，从而形成了完整的刑法分则体系。
A选项正确。
直接客体就是某一具体犯罪直接侵犯的社会关系。
B选项错误，C选项正确。
直接客体可分为简单客体和复杂客体，复杂客体是指一种犯罪侵犯了两种以上的具体社会关系。
D选项正确。
因此本题的答案为B4、B 『解析』本题考查纯正不作为犯。
纯正不作为犯，是指根据刑法明文规定只能有行为人以不作为形式实施的犯罪。
不纯正不作为犯，是指根据刑法规定行为人以不作为形式实施的通常由作为形式实施的犯罪。
故意杀人罪、爆炸罪、放火罪、的行为一般表现为作为。
有时也表现为不作为。
因此A\C\D选项构成不纯正的不作为犯罪。
根据我国刑法第261条规定，遗弃罪，是指对于老人、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的恶人，负有抚养义务而拒绝抚养的，情节恶劣的行为。
及据此，遗弃罪只能以不作为形式实施，乙的行为属于纯正的不作为犯。
劳动争议0809案件中的名词解释0806
劳动争议案件中的名词解释摘要：法律适用的过程就是法律解释过程，不进行解释就不能进行法律适用，不能进行裁判，而劳动争议案件因实际适用法律不仅包括法律法规，还参照企业的相关规章制度，发生争议后一些民次在劳动法相关解释找不到相应的规定，这就要求法官结合案件事实对其进行解释，归类到法律的相关规定上。
下面笔者对审理劳动争议案件时常出现的几种名词进行一下粗浅的解释。
关键词：劳动争议法官裁判的逻辑思维过程遵循严格的三段论公式，即：大前提──小前提──结论。
大前提即是法律规定，由于立法的局限性及社会生活的快速变化，法官在适用法律判案时必须对法律的适用范围、构成要件、法律后果的准确含义进行解释。
可以说，法律适用的过程就是法律解释过程，不进行解释就不能进行法律适用，不能进行裁判，而劳动争议案件因实际适用法律不仅包括法律法规，还参照企业的相关规章制度，发生争议后一些民次在劳动法相关解释找不到相应的规定，这就要求法官结合案件事实对其进行解释，归类到法律的相关规定上。
下面笔者对审理劳动争议案件时常出现的几种名词进行一下粗浅的解释。
一、辞退在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于三十九条、四十条、四十一条规定的情形，即属于用人单位单方解除劳动合同中的那一种，然后按照确定的具体情形进行分析适用来确定效力、确定是否给付补偿金以及补偿金数额等。
二、辞职在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于劳动合同法三十七条规定的情形，即属于劳动者单方解除劳动合同中的那一种，然后按照确定的具体情形进行分析适用来确定效力、确定是否给付补偿金以及补偿金数额等。
三、病退在审理劳动争议案件是常出现辞退的字样，对此我们就要结合具体案情分析该情形是否属于三十六条规定的情形，即属于双方协商一致。
从而确定效力，依据该条作为法律适用的效力。
四、停薪留职、内退、假退在出现停薪留职、内退、假退字样时我们就要审查是否属于劳动合同法第三十五条规定的协商一致变更合同履行方式的规定，进而来确定法律依据。
司法审查0809的合理限度中0806
司法审查的合理限度中德国联邦行政法院在1959年4月25日的一个原则性判决中认为：在有关考试的领域，因为考试涉及专业学科、在教育领域还涉及到教学上的判断，具有不可回转性，事后进行审查缺乏与其他参加人成绩进行比较，所以，对考试决定不能进行内容审查，而只能进行形式审查：1、程序规定是否得到遵守;2、是否考虑了相关的案件事实;3、是否遵守了公认的判断标准;4、是否导致了外行的判断。
但是1991年4月17日的两个判决，对上述的原则提出了修正。
其认为，行政法院能够也必须-必要时借助专家-对专业判断进行全面审查。
行政审判虽然针对具体案件，但对考试事务的其他特殊性而言，仍然是重要的和有能力的。
[13]从联邦行政法院的前后似乎矛盾的判决以及由此确立的判决原则中，我们似乎感到对判断余地理论的适用更加迷惑。
事实上，判断余地的范围在理论上是用模糊而局限的语言进行的抽象界定，即使在理论的层面上也是存在争议的，在实践中根据具体的情况以及社会情况的不断变化，这个范围也不是固定不变的，司法审查的强度也相应的变化着。
越来越多的强调对不确定法律概念的全面的司法审查，并不能解释为司法对行政任意而粗暴的干预，在遇到相应的特殊情况以及法律明确规定行政机关终局裁决的将是司法审查的例外。
也有的观点认为，法官更擅长法律，而对于行政领域的事实的分析和判断将是行政机关的特长，但这一观点在实践中也受到了挑战。
法官在司法审查中，对行政行为的合法性进行审查，而法律问题的解决必然以事实问题的澄清作为基础，法官必须理解行政机关的事实判断，在发生疑义时法官可以借助专家的帮助。
如果说，判断余地理论给予我们处理行政与司法的关系，将会提供一个什么样的有益的指导和借鉴的话，笔者以为。
其至少在行政调控具有优势的专业领域，特别是行政对相关专业领域的事实判断，司法的介入程度与干预的方式，要有一个节制而谨慎的态度，没有明确的法律相反规定或相反的证据推翻之，应当更多的尊重行政机关的决定。
完善我国0809刑法空间效力立法的思考0806
完善我国刑法空间效力立法的思考关键词: 空间效力/属地原则/属人原则/保护原则/条约义务原则/刑事代理审判原则内容提要: 目前，我国刑法空间效力立法存在诸多不足之处，要完善我国刑法空间效力立法须从以下几个方面入手：明确界定“领土”的内涵;将《刑法》第6条至第10条的“本法”修改为“中华人民共和国刑法”;对我国公民在域外犯罪的，采用“双重犯罪原则”;对适用保护原则惩处外国公民在域外侵犯我国国家利益的情形尽量作详细规定;取消对外国人在我国域外犯罪适用我国刑法最低刑期的限制;在《刑法》中增设刑事代理审判原则以严密法网。
一、完善我国刑法中属地原则立法的思考属地原则，又称领土原则，是指一国对在其领土上实施的任何犯罪都可以适用本国刑法，而不论其为何种犯罪，不论被害人是谁。
根据属地原则，凡是发生在一国领土范围内的一切犯罪活动，都可以适用该国刑法来追究犯罪人的刑事责任。
1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第6条、第11条的规定具体体现了属地原则。
以下，我们将结合属地原则的相关理论，在分析法条相关语句的具体含义的过程中，揭示相关立法的不足并提出修改建议。
(一)关于“领域”的思考“领域”，是指一国境内的领土，包括领陆、领水和领空。
(注：参见齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第26页。
)要准确理解“领土”的含义，就不能回避在一国登记的船舶或航空器是否属于该国领土的问题。
(注：由于本文仅论述我国刑法空间效力规定的不足，而一国使、领馆的地位在刑法中没有规定，故在正文中对其没有论述。
我们认为一国驻外使、领馆同样不属于派出国领土。
派出国对本国在外国设立的使、领馆内发生的刑事案件有管辖权是无可争辩的，但就此认为其是一国的“拟制领土”，我们认为是不妥的。
驻外使、领馆馆区只是驻在国根据《维也纳外交条约》和《领事条约》的规定，按照对等原则，给予派出国外交人员和领事人员居住和办公的场所，其目的是为了保证派出国的使、领馆官员能够正常有效地履行其职务，必须明确指出的是，派出国对其使、领馆区域有使用权而无所有权。
劳动刑法0809的产生总体上应属于现当代社会的问题0806
劳动刑法的产生总体上应属于现当代社会的问题关键词: 劳动刑法;概念模型;立论基础;社会法内容提要: 劳动刑法是法治文明发展的必然产物，强化对劳动刑法的探究，既是刑法学学科发展的理论任务，也是劳动法制建设的现实需求。
劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。
劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构及研究方法等基本能揭示劳动刑法的概念模型。
法治国、社会法、福利国等理论就像三个孪生姐妹，互相支撑，共同促成了劳动刑法的形成与完善，构成了劳动刑法的共生基础。
近代以降，与西方学界近年来出现的一种"去刑法化"的思想相反，在基本劳动权利的刑法保护方面没有减弱，在某些方面反而有所加强。
对此，德、日、美等市场经济发达国家，已经有了一个比较成熟的交叉刑法学科--劳动刑法。
应当说，"劳动刑法"的提出与发展，既有理论上的意义，也有实践中的价值。
劳动刑法研究的兴起带来了刑法学研究的扩容，劳动刑法对传统刑法理论边界的突破意味着刑法由单一思想资源变为多元思想资源，而且劳动刑法自身也遭遇了结构调整的处境。
然而迄今为止，中国刑法学界对劳动刑法尚缺乏一个系统有效的科学理论模式，所以也一直难以对劳动犯罪进行全面、客观的评论。
一、劳动刑法的概念模型劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。
正如金融刑法的研究与金融学和金融法学的成果有着千丝万缕的关系一样，劳动刑法的内涵如何，亟需在借鉴"社会保障学"、"劳动法学"等相关学科研究成果的基础上，立足法理学的研究立场，从法学的一般理论和刑法的基础理论出发进行分析和阐释。
至少，就目前的情形看，劳动刑法研究的出现，并不意味着新的劳动刑法研究取代旧的刑法学研究，而是劳动刑法研究充实和扩充了刑法学研究。
而对劳动刑法的研究，无疑会需要新的方法论，需要理论的创新。
刑法基本理论和犯罪论干货背诵版30条
刑法基本理论和犯罪论干货背诵版30条刑法基本理论和犯罪论干货背诵版30条关于刑法的解释：考点并非是各种解释方法，而是对刑法条文尤其是对刑法分则罪名如何理解的问题。
刑法解释按效力划分，可以分为有权解释和无权解释。
前者是指立法解释和司法解释，后者是指学理解释。
这里要注意的是：①立法解释的主体只能是全国人大常委会，不包括全国人大。
②司法解释的主体只能是两高，不包括地方司法机关和两高的工作人员。
刑法解释按方法划分，可以分为文理解释(字面解释)和论理解释。
当文理解释能解释通顺时，无须进行论理解释。
易言之，如果进行论理解释，肯定是因为文理解释已经不能解释通顺，不能完成解释任务。
当然，针对同一刑法条文的同一概念，既可以进行文理解释，也可以进行论理解释，但不能同时进行扩大解释和缩小解释。
论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。
扩大解释被允许，类推解释被禁止，但有利于被告人的类推解释除外。
无论是立法解释还是司法解释，都可以进行扩大解释，但都不得进行类推解释, 除非是有利于被告人的类推解释。
任何解释得出的结论，都可能违反罪刑法定原则。
当然解释即所谓的“举轻以明重”和“举重以明轻”，前者是为了入罪和加重处罚，后者则是为了出罪和减轻处罚。
当然解释追求解释结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。
换言之，当然解释合理但不一定合法。
体系解释必然要求同类解释，即同一刑法术语的含义，必须保持在整个刑法体系中是一致的和连贯的。
但这种一致和连贯，是相对的，而非绝对的，是应然状态，而非实然状态。
不同的解释方法可以同时适用。
当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，必须以目的解释来最终确定，即必须符合某一条文、某一罪名所要保护的法益，目的解释是刑法解释的最高准则。
关于刑法的基本原则：考察方式是与罪刑法定原则相结合，而非单纯地考察三个基本原则本身。
既然是刑法的基本原则，就必须是贯穿于刑法的制定、修改、适用、解释整个过程的基本准则，而不能只适用于某一阶段。
司法救济0809的成本性0806
一、司法救济在法治实践中的局限性分析
司法救济作为法治社会维护当事人合法权益的重要救济方式，有其不可替代的优越性。但是，由于各种因素和条件的限制，现有的司法救济在法治实践中具有一定的局限性，还不能绝对地、完全有效地保护权利人的一切合法权益。
1.司法救济的程序性和专业性容易使受害人对依法维权产生畏难情绪。司法救济就是最大限度地救济受害人被侵害的正当权益，其实现需要遵循一定的法律程序。但司法程序的专业性和复杂性在一定程度上让受害人产生畏难情绪，或因为司法程序的繁琐环节，或因为各部门对于司法程序启动的范围模糊，也可能因为受害人对法律程序的不了解，导致其对司法救济望而生畏，敬而远之，无奈放弃司法救济这一途径。
3.建立司法预救济制度有利于促进社会和谐。侵权行为双方的法律关系的处理涉及到侵害方和受害人的切身利益关系，也关系到国家司法体制的合理有效性和公正性的客观评价，影响到社会公共利益。如果受害人的权益得不到应有的保护与尊重，损失得不到应有的补偿，不仅会恶化受害人与侵权人之间的关系，而且还会导致受害人对国家司法不信任，激化其对国家和社会的不满，增加社会不和谐的因素。建立司法预救济制度，对受害人给予司法救济的平等机会，避免站到社会的对立面，从而促进社会的和谐稳定。
4.司法预救济的手段和措施。司法预救济的手段和措施包括法律手段和经济手段。法律援助属于法律手段，减、免、缓交诉讼费用属于经济手段，另外其他能够实现司法救济程序顺利进行的救济手段，都可以成为司法预救济的措施。
采取先予执行手段，保障低收入阶层中的受害人基本生活所需等，都应成为行之有效的预救济措施。目前尤其应该建立国家事先代为补偿制度，即在受害人急需经济救济而一时无法从加害人那里得到补偿时，由国家事先代为补偿。国家行使代为补偿的义务之后，即享有向法定义务人追偿的权利。
社会相当0809性理论的机能0806
社会相当性理论的机能关键词: 犯罪;社会相当性;机能内容提要: 实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害(危险) 的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。
因此,社会相当性理论不仅不能“废止”,反而应当给予足够的重视。
所谓社会相当性理论,是指对于某些在通常情形下本属违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当,其机能则是社会相当性概念在刑事立法与刑事司法过程中已经或正在起到的,以及应当起到的作用。
一、立法论机能(一) 合理地限定刑法的处罚范围刑法的处罚范围应当具有合理性,此乃不争之理。
然而,社会上的危害行为多种多样,究竟应当将哪些危害行为纳入刑法的处罚范围呢? 毫无疑问,这需要一个标准据以筛选,而关于这个标准,理论上历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、折中说之争。
就法益侵害说而言,该说认为,划分罪与非罪的根本界限,在于行为侵犯了某一特定的法益,或者说,是因为它侵犯了立法者力图维护的某种积极的关系。
否则,刑法规范就没必要,也没理由存在。
但是,首先,并不是所有的犯罪都是对法益的侵害,在很多情况下,刑法规范的任务只是维护某些领域或某些社会关系“形式上的秩序”,因为只有这样才能符合特定的政治目的。
例如,非法(即未经合法许可) 持有或携带武器的行为,就没有侵犯任何特定的法益,但是,这种行为不符合国家对可用来进行非法活动的工具进行控制的需要⋯与此相似,规定赌博行为应受处罚,也不是为了保护特定的法益,而是出于一种政治上的需要[ 1 ] (第76277 页) 。
其次,侵害相同法益的行为在不同的国家与时代也并非都构成犯罪与遭受同种处罚,例如,同样是强奸罪,但在不同国家的刑法中,其处罚规定却大不相同,在日本刑法中处罚较轻,而在我国刑法中则较重;同样是堕胎行为,在国外刑法中属于犯罪,而在我国,政府则有计划地实施以控制人口数量;同样是重婚行为,我国及其他许多国家规定为犯罪,然而在阿拉伯世界,男人拥有数个妻子却是法律允许的。
刑法学名词解释大全
刑法学名词解释大全1.刑法：是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。
2.司法解释：指最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。
3.立法解释：指在刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释。
4.论理解释：指参酌刑法产生的缘由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
5.反对解释：指根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。
6.体系解释：指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。
7.比较解释：指将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。
8.扩大解释：指刑法条文的字面含义通常比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。
9.文理解释：指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。
10.刑法的体系：是指刑法的组成与结构。
我国刑法典分为：①总则;②分则;③附则。
第二章1.禁止事后法(禁止溯及既往)：是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
2.罪刑法定原则：基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
即法律明文规定为犯罪行为的.依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
3.平等适用刑法原则：是指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
4. 法律主义：罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
5. 罪刑相适应原则：即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，罚当其罪。
6.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范，具体指导和制约全部刑事立法和司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。
第三章1.属地管辖原则：是指一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国秩序的权力。
刑事司法0809解释主体二元化研究0806
刑事司法解释主体二元化研究关键词: 刑事司法解释/解释权力/解释主体作者简介:林维，中国青年政治学院法律系主任、副教授、法学博士。
刑事司法解释权力的图谱大致地可以描绘成纵横交叉的两种图像，在横向方面，表现为最高人民法院和最高人民检察院的权力分配和斗争，即所谓的刑事司法解释权的主体问题。
本文主要围绕刑事司法解释主体的二元化而展开论述。
一、刑事司法解释体制的二元化刑事司法解释通常是指最高司法机关在刑法适用过程中所作的解释。
刑事司法解释主体存在着一个演变的过程。
1955年6月23日全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》规定，凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释，但对最高人民检察院的司法解释权并没有明文规定，直到1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称“决议”)的颁布。
刑事司法解释主体的二元化即指：按照决议规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
解释主体的二元化导致了解释结论效力范围的机构化，即在正式意义上，不同解释主体的解释结论仅仅在其所在的机构内有效，例如最高人民检察院的解释仅仅对检察系统具有约束力，反之最高人民法院的解释也仅仅对法院系统具有强制力。
① 解释主体二元化的逻辑前提是所涉及问题可以明确划分为检察工作和审判工作中的问题，但现实上，大部分问题都无法予以细致划分，尤其在刑事司法领域，检察工作中的问题很大程度上又都是审判工作中需要注意的问题，因而检察解释和审判解释在很多问题上就可能发生重合，也因此会产生矛盾，因而解释主体的二元化又在一定程度上造成了解释结论分歧的表面化。
现行司法解释制度并没有尝试用正式的制度解决这样一种分歧，除了在决议中规定“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。
十年司法考试中犯罪构成要件要素真题解析
十年司法考试中犯罪构成要件要素真题解析犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化的排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统（规范、价值评价体系）。
目前，在世界范围内，主要存在着三种不同的认知与评价系统：一是以德、日为代表的三阶层的犯罪论体系，即构成要件该当性（符合性）——违法性（违法阻却事由）——有责性（责任阻却事由）”（犯罪是一种该当于构成要件之违法且有责之行为），三阶层之间，逐步排除、层层筛选，从而判断和决定一个行为是否构成犯罪；二是以英、美为代表的双阶层的犯罪论体系：犯罪的本体要件（包括犯罪意图和犯罪行为，代表控方权力的行使）和责任充足要件（合法的辩护事由，包括正当化事由和免责、可恕事由，代表被告人和律师的辩护权利的行使），形成控辩双方地位对等的诉讼格局；三是以苏联（俄罗斯）和我国为代表的平面式的四要件体系：“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。
1[1]近年来，随着我国刑法学研究的深入和精致，越来越多的刑法学者对传统的犯罪论体系展开了批判，并提出了各种各样的改造方案，有力地推动了我国刑法学研究的繁荣和发展。
在犯罪论体系的构造中，始终要坚持这样一个思维方式和判断方法，即从事实到价值，从客观到主观，从形式到实质，从类型到具体，从违法到责任，从行为到行为人。
为此，陈兴良教授提出了“罪体（含违法阻却事由）——罪责（含责任阻却事由）——罪量（修辞法益侵害程度和主观恶性程度）”三阶层的犯罪论体系。
2[2]张明楷教授提出了“客观（违法）构成要件（含违法阻却事由）——主观（责任）构成要件（含责任阻却事由）”双阶层的犯罪论体系，提出以违法和有责（责任）为两根支柱来构建我国的犯罪论体系。
3[3]周光权教授提出了“犯罪客观要件——主观要件——排除要件（含违法阻却事由和责任阻却事由）”三阶层的犯罪论体系。
4[4]特别值得关注的是，在2009年国家司法考试教材中刑法部分的编写上，以陈兴良教授为代表的一些刑法学者按照德、日刑法通说中的三阶层犯罪论体系进行编撰，引发了刑法学界的一场震动，并遭到了许多刑法学者的强烈批判，使得往后的司法考试教材中不得不恢复传统的四要件的犯罪论体系。
政治干货 选必二《法律与生活》重点概念名词解释
政治干货| 选必二《法律与生活》重点概念名词解释1.民事权利能力民事权利能力，是指法律赋予的民事主体从事民事活动、依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
自然人自出生便享有民事权利能力。
2.民事行为能力民事行为能力，是指法律确认的民事主体通过自己的行为从事民事活动、取得民事权利和承担民事义务的能力。
自然人根据其年龄和智力状态，分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人。
完全民事行为能力人包括成年人、16周岁以上且以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。
限制民事行为能力人包括8周岁以上的未成年人、不能完全辨识自己行为的成年人，无完全行为能力人包括不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的8周岁以上的未成年人和成年人。
3.生命权、身体权、健康权生命权、身体权、健康权是一个人最基础的权利。
生命权受到侵害的结果必然是生命的丧失。
身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其身体组织的权利。
健康权维护的是自然人生理机能的正常运作和功能的完善发挥。
健康权包括身体健康和心理健康。
只侵犯身体权未侵犯健康权：殴打他人导致软组织挫伤，但并未影响功能运作。
只侵犯健康权未侵犯身体权：辱骂他人导致心理危机。
4.姓名权、名称权自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。
法人、非法人组织享有名称权。
任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。
5.肖像权自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。
未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
6.名誉权、荣誉权民事主体（包括自然人、法人、非法人组织）享有名誉权，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价（包括积极的褒奖、消极的批评、中性的评价）。
民法典总则司法解释 对照表
民法典总则司法解释对照表（注：本对照表根据民法典总则的相关内容，结合司法解释进行整理，旨在帮助读者更好地理解民法典总则的具体解释和适用情况。
下文对照表将以条款号和解释号的形式呈现，方便读者对照查阅。
）第一条：在解释民法典总则相关内容时，应遵循法律的一般解释原则。
解释一：适用法律中的常规解释方法，包括文本解释、历史解释、目的解释、制度解释等。
第二条：法律解释应以保护人的自主意识和行为自由为基本原则。
解释一：解释中应充分尊重和保护个体的自主意识和行为自由权利，排除不合理干预和限制。
第三条：保护民事主体的人格尊严和自由发展权。
解释一：法律应重视保护个人的尊严，保障个人在民事关系中的自主权利，促进个体的自由发展。
第四条：民事主体平等自愿进行民事活动。
解释一：保持参与民事活动的自愿性和平等性，禁止强制、欺诈、不公平的行为。
第五条：创造适用于当代中国特色社会主义市场经济的民事法律制度。
解释一：根据我国特色社会主义市场经济的特点和需要，制定适用的民事法律规定，维护社会秩序和公平竞争。
第六条：民法总则与其他法律的关系。
解释一：民法总则是适用于各部分民法的基础，其他法律应与民法总则保持一致，不能与之相抵触。
第七条：民法总则的解释适用范围。
解释一：法律解释应适用于民事争议的解决和民事行为的约束范围。
第八条：公序良俗为民事行为的基本准则。
解释一：以社会公共利益和伦理道德要求为基础，确定是否违反公序良俗的标准。
第九条：无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法律地位和权益。
解释一：对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人应当依法保护其权益，维护其人身自由和人格尊严。
第十条：民事主体的名誉权和荣誉权。
解释一：保护民事主体的名誉和荣誉权，禁止不实报道、诽谤、恶意侵犯等行为。
......（本对照表仅为示范，具体内容和解释可根据实际情况进行拓展和调整。
）。
蔡老师刑法干货
刑法用语的涵义丰富，解释结论的得出没有严格固定模式。
例如，将信用卡诈骗罪的行为方式之一的＂使用伪造的信用卡＂中的＂伪造＂，解释为包括变造在内，就是扩大解释。
但如果将伪造货币罪中的＂伪造＂解释为包括变造在内，则属于类推解释。
体系解释要求同一刑法术语必须保持涵义的一致性，但目的解释则要求不同的解释结论必须符合刑法条文的立法旨趣。
因此，不可能只采用一种解释方法，必须因法条而异。
＂爱较真＂的刑法条文，给刑法的学习增添了难度，但这也是刑法的魅力所在。
通说认为，判断罪数的标准是行为符合犯罪构成的个数。
这完全正确但过于抽象且无法量化。
在司考中，简洁有效的办法是：首先看犯罪行为的个数，1个行为原则上只能定一罪，数个不同的行为原则上定数罪。
其次看触犯罪名的个数，1个罪名只能定一罪，数个不同的罪名原则上定数罪。
请注意是＂原则上＂，有例外收人钱替人办事，往往形成受贿罪与渎职罪的牵连犯，何时从一重何时数罪并罚？有一个规律，只有当受贿罪与刑法第399条的四个罪名发生牵连时才从一重，其他的情形一律数罪并罚，这四个罪名依次是：徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定滥用职权罪、执行判决裁定失职罪。
诈骗罪的被害人必须：1、具有相应的理解和处分能力；2、只能是自然人；3、基于错误认识而处分财物。
由此决定：从幼儿或高度精神病患者那里＂骗走＂财物的、从自动售货机或A T M机里取走财物的、将被害人＂支走＂后取得财物的、＂掉包＂的，都只能成立盗窃罪而非诈骗罪在单位犯罪中的考点中，务请注意一个细节：私营企业和独自企业，只能在具有法人资格的情况下才能成立单位犯罪。
换言之，除上述2单位以外，即使没有法人资格，也可以成为单位犯罪的主体。
例如，单位的内设机构和分支机构，无论是否具有法人资格，都可以独自成立单位犯罪。
尽管刑法的观点众多且不乏彼此冲突，但司法部每年的＂官方＂真题答案也不容轻易挑战，除非有极其充分的理由。
在应试考试面前，决定答案正确与否的不是观点本身，而是给出观点的人的地位，你懂的。
刑法解释0809的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分0806
刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分刑法解释的限度，是刑法解释论中的一个重点问题，也是一个难点问题。
之所以说是一个重点问题，是因为它关系到罪刑法定原则在司法活动中能否得到真正贯彻执行;而之所以说是一个难点问题，是因为在解释刑法规范时，判断某一具体结论究竟是否是该刑法规范所真正包含的合理含义、是否过限，往往并非易事，分歧重重，这种分歧集中体现在对某一解释究竟是符合罪刑法定原则的合理扩大解释还是违背罪刑法定原则的类推解释的争论上。
因此，研究刑法解释的限度问题，主要应研究什么是合理的扩大解释，什么是类推解释，两者如何区分?下面笔者拟对此进行具体分析。
一、刑法解释的极限化——合理的扩大解释所谓刑法解释的极限化，就是将刑法规范可能蕴涵的最大含义揭示出来，尤其是将那些确实为刑法规范所蕴涵而又超出字面含义的意思揭示出来，因此，所谓的刑法解释的极限化，实际上就是指合理的扩大解释。
笔者认为，扩大解释有合理的扩大解释与不合理的扩大解释之分，刑法解释的极限化，仅仅是指合理的扩大解释，而不包括不合理的扩大解释;不合理的扩大解释，往往是超出刑法规范的实际蕴涵进行解释，因此是不能允许的。
(一)扩大解释的法律根据——罪刑法定原则与合理的扩大解释的相容性罪刑法定原则是近现代社会一项公认的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimen sine lege)”。
罪刑法定原则自诞生到现在，经历了从绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。
绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是： 1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和司法中不断得到修正 [1]，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;5.排斥习惯法等 [2]。
法律职业资格考试历年真题精选及详细解析1030-86
法律职业资格考试历年真题精选及详细解析1030-861.关于刑法用语的解释，下列哪一项是正确的？A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”B.按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释【答案】B【考点】刑法的解释【解析】A项错误。
体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。
因此，应该根据社会生活的要求，结合具体语境理解法律语言的含义。
“买卖”一词的含义包括买来再买、单纯购买或者单纯出售，例如非法买卖危险物质罪中的“买卖”就包含这几层含义。
B项正确。
同类解释规则是指对于刑法中的“等”、“以及其他”之类的概括规定的理解，应按照之前所列举的内容、性质进行解释来确定其含义与范围。
C项错误。
当然解释，属于论理解释的一种，指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
而“捏造事实诽谤他人”，本来就包括“捏造”和“散布”两个行为，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”只包括“散布”一个行为。
因此，将该种行为认定为“捏造事实诽谤他人”。
应属于扩大解释，而非当然解释。
D项错误。
盗窃尸体罪中的“尸体”是指人类的躯体（不要求完整，包括不完整的躯体），但不包括骨灰，因为骨灰是躯体被焚烧后的灰烬，而非躯体本身。
故将骨灰解释为属于“尸体”，是不被允许的类推解释。
值得注意的是，《刑法修正案（九）》将本罪修改为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”，即便如此，由于尸体、尸骨、骨灰作了并列规定，故其中的“尸体”也不能包含骨灰。
2.关于构成要件要素，下列哪一项是错误的？A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素【答案】D【考点】构成要件要素【解析】A项正确。
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构成要件的解释的实质解释论关键词: 实质解释论;形式解释论;罪刑法定;处罚范围;犯罪构成;解释理念内容提要: 对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。
在解释构成要件时，不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。
实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。
近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。
虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。
一、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言(包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释)，对其基本内容(或要求)可归纳为如下三点：(一)对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。
换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。
任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。
刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为(违法)构成要件。
“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。
换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。
因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。
准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。
” [1]如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导;倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。
离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。
例如，《刑法》第243条第1款前段规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。
例一：乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。
甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。
例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C。
虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。
(1)如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪;相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。
(2)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。
(3)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。
(4)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。
不难看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。
类似的例子举不胜举。
与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更(如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪)，对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。
[2](二)犯罪的实体是违法与责任。
[3]所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
[4]易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素;许多定义的外延总是会宽于被定义的事项;刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为;但是，也有很多条文没有设置定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件;只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。
例如，《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。
显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。
所以，应当根据实质的合理性解释《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法》第245条的构成要件之外。
再如，《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
”如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值200元的茶叶的行为，也构成行贿罪。
但在中国，没有人会接受这种结论。
也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。
[5]这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。
邓子滨博士对这一点作了批判：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。
” [6]可是，其一，如果形式地从字面上解释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第389条第1款;限制解释与目的限缩方法的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。
其二，即便是形式解释论者极为推崇的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件;既然正当行为都可能包含在构成要件的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。
在我国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在于此。
其三，刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。
例如，俄罗斯刑法第14条第2款规定：“作为(或不作为)，尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响不大(情节轻微)，不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。
” [7]我国《刑法》第13条的但书也是如此。
其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。
然而，处于临界点的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。
况且，这种提法本身就是实质解释论的题中之义。
例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。
其五，不考虑可罚性，仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。
例如，将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪;将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪;将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国(边)境罪;将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查;将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪;将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪;将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪;将三人以上秘密的淫乱行为认定为(解释为)聚众淫乱罪;将因单位没有账号、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪(或挪用资金罪);如此等等，屡见不鲜。
形式解释论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。
然而，如果进一步追问他们为什么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性。
(三)当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。
质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。
绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。
刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。
就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小;其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。
换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。
” [8]所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度;处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。
不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。
其实，首先，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。
[9]换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。
[10]所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。
倘若说，形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。
如果说，形式解释就是要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采纳。
其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。
如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含(不处于刑法用语可能具有的含义内)时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则;在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。