7第七章合同保全制度

第二节 代位权
案 例 概念与特征(示意图 示意图) 一、概念与特征 示意图 代位权与代理权的区别 二、代位权与代理权的区别 三、代位权行使的条件 四、代位权的行使 五、代位权行使的效力 合同法司法解释第20条的理解 附①合同法司法解释第 条的理解 ②债权人优先受偿的原因
A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县 丙20万元，此两项借款均已届还款期限， 甲急于用款，但经调查了解乙无力还款， 便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。 请问： 1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实 现债权，可行使何种权利? 2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起 诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位? 3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方 的人民法院具有管辖权？
据此，代位权人提起代位权诉讼后， 据此，代位权人提起代位权诉讼后，取得 了优先受偿权。但此种效力的发生， 了优先受偿权。但此种效力的发生，应该 有一定的条件： 有一定的条件： ①只有一个债权人提起代位权诉讼或数个 债权人同时提起代位权诉讼。 债权人同时提起代位权诉讼。（如果两个或两
个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的， 个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的， 法院可以合并审理。） 法院可以合并审理。）
一、代位权的概念与特征
代位权： 代位权：指因债务人怠于行使其对第三人享有的 到期债权，对债权人的债权造成损害的， 到期债权，对债权人的债权造成损害的，债权人 可以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 可以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 特征有： 特征有： ①代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权 而向次债务人行使债务人权利的权利。 而向次债务人行使债务人权利的权利。 代位权是一种法定权能， ②代位权是一种法定权能，无论当事人是否约定 ③代位权是债权人以自己名义行使债务人的权利 代位权为实体权利，而非诉讼权利。 ④代位权为实体权利，而非诉讼权利。
四、代位权的行使
1.行使的方式：以诉讼方式为之。 行使的方式：以诉讼方式为之。 行使的方式 2.行使主体：债权人（原告）以自己的名义提起 行使主体： 行使主体 债权人（原告） 代位权诉讼，被告为次债务人， 代位权诉讼，被告为次债务人，债务人为无独立 请求权的第三人 3.行使范围：不能超过债权人的债权范围 行使范围： 行使范围 4.行使费用：合同法第 条:债权人行使代位权 行使费用： 行使费用 合同法第73条 债权人行使代位权 的必要费用，由债务人负担。 的必要费用，由债务人负担。但合同法司法解释 第19条：代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼 条 代位权诉讼中，债权人胜诉的， 费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 费用最终由债务人承担，因为债务人有过错， （费用最终由债务人承担，因为债务人有过错， 次债务人承担费用后，可向债务人求偿。二者并 次债务人承担费用后，可向债务人求偿。 不矛盾，一个是从实体法的角度， 不矛盾，一个是从实体法的角度，另一个是从程 序法的角度来看问题） 序法的角度来看问题）
③设立代位权制度，就是要保护债权人的债权， 设立代位权制度，就是要保护债权人的债权， 安定债权关系。 安定债权关系。坚持谁主张谁受益的原则有利于 促进债权人维护自己的债权，提高债权保护效率， 促进债权人维护自己的债权，提高债权保护效率， 最大限度的保护债权人的积极性。 最大限度的保护债权人的积极性。如果代位权人 行使代位权后，不取得优先受偿权，合同保全的 行使代位权后，不取得优先受偿权， 特点就显示不出来； 特点就显示不出来； ④如果没有行使代位权的债权人与行使代位权的 债权人都可以就因诉讼而获得的财产而平等受偿， 债权人都可以就因诉讼而获得的财产而平等受偿， 对行使代位权的债权人来说是不公平的； 对行使代位权的债权人来说是不公平的； ⑤债权人的债权平等受偿只是在债务人启动破产 程序时，在申报债权后按比例平等受偿； 程序时，在申报债权后按比例平等受偿；或者是 债权人共同体其代为权诉讼。 债权人共同体其代为权诉讼。
五、代位权行使的效力
1、对债权人的效力：代位权诉讼的成立将 、对债权人的效力： 使债权人获得来自次债务人的清偿。 使债权人获得来自次债务人的清偿。 司法解释》 《司法解释》第20条：“债权人向次债务 条 人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认 定代位权成立的， 定代位权成立的，由次债务人向债权人履 行清偿义务，债权人与债务人、 行清偿义务，债权人与债务人、债务人与 次债务人之间相应的债权债务关系即予消 这样，入库规则被打破了。 灭”。 这样，入库规则被打破了。
⑥代位权诉讼可以简化程序。传统的程序 代位权诉讼可以简化程序。 比较复杂：债权人行使了代位权，次债务 比较复杂：债权人行使了代位权， 人向债务人履行，债务人再向债权人履行。 人向债务人履行，债务人再向债权人履行。 如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉讼， 如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉讼， 债权人可直接受偿。 债权人可直接受偿。 对其他的债权人没有不利的影响。 ⑦对其他的债权人没有不利的影响。因为 民事诉讼法有个不告不理的原则。 民事诉讼法有个不告不理的原则。一个债 权人行使了代位权，会获得了一个报偿， 权人行使了代位权，会获得了一个报偿， 别的债权人也可以行使代位权， 别的债权人也可以行使代位权，法院只保 护行使了代位权的人，符合公平原则。 护行使了代位权的人，符合公平原则。
附：对合同法司法解释的理解
《合同法司法解释》第20条： 合同法司法解释》 条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼 经人民法院审理后认定代位权成立的， 经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人向债权人履行清偿义务， 由次债务人向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、 债权人与债务人、债务人与次债务人 之间相应的债权债务关系即予消灭。 之间相应的债权债务关系即予消灭。
案
例
4、假设甲提起第2问中所指的诉讼。 假设甲提起第2问中所指的诉讼。 法院受理后， 县丁又提出乙欠其5 法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万 元货款.到期无力归还，因此， 元货款.到期无力归还，因此，丁采取 与甲同样的实现债权的方式， 与甲同样的实现债权的方式，向该法 院起诉。这种情况下， 院起诉。这种情况下，法院对甲和丁 各自提起的诉讼如果合并审理， 各自提起的诉讼如果合并审理，甲和 丁在民事诉讼上是什么关系? 丁在民事诉讼上是什么关系? 5、假设甲提起第 问中所指的诉讼， 问中所指的诉讼， 、假设甲提起第2问中所指的诉讼 但没有足够的证据证明乙与丙之间存 在借贷关系，法院是否应当受理起诉? 在借贷关系，法院是否应当受理起诉 为什么? 为什么
三、代位权行使的条件
1、债权人的债权合法。 2、债务人怠于行使其到期债权(应当、能够 行使权利却不行使) ，且对债权人造成损害 3、债务人的债权非专属于债务人自身的债 权。 （基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、 退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿 保险、人身伤害赔偿请求权等权利）
第七章 合同保全制度
第一节概 第一节概 述 第二节代位权 第二节代位权 第三节撤销权 第三节撤销权
第一节 合同保全概述
一、概念与特征 二、保全与担保的区别
一、概念与特征
合同保全：指为使合同债权人的债权不受 债务人不当行为的损害而对合同债权人的 债权采取的保护措施。 特征： ①合同保全是合同相对性的规则的例外， 即对对内效力的突破。 ②合同保全以合同成立且有效为条件。 ③保全的目的是确保债权人债权的实现。
6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程 、假设甲提起第 问中所指的诉讼 问中所指的诉讼， 中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议， 中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并 根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁， 根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对 甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？ 甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？ 7、假设出现第 问所述的情况，一审法院判决 问所述的情况， 、假设出现第4问所述的情况 支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉， 支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审 程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外 万元借款外, 程序中甲又向法院提出乙除欠其 万元借款外 还拖欠货款8万元 万元， 还拖欠货款 万元，请求采取同样的诉讼方式实 现这一债权，从程序上看， 现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这 一诉讼请求？ 一诉讼请求？ 假设在第二审程序中， ８、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一 审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避， 审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二 审法院可以作何程序上的处理？（分析） ？（分析 审法院可以作何程序上的处理？（分析）
参考答案： 参考答案： 1、行使代位权诉讼。 、行使代位权诉讼。 2、甲以丙为被告，以乙为第三人。 、甲以丙为被告，以乙为第三人。 3、丙的住所地 县人民法院管辖 、丙的住所地C县人民法院管辖 4、甲和丁为共同原告。 、甲和丁为共同原告。 5、法院不予受理。 、法院不予受理。 6、中止甲提起的诉讼。 、中止甲提起的诉讼。 7、法院可依自愿原则就甲新增加的 万元诉讼 、法院可依自愿原则就甲新增加的8万元诉讼 请求中的5万元进行调解 调解不成的， 万元进行调解， 请求中的 万元进行调解，调解不成的，告知甲 另行起诉，对另外3万元 则不予支持。 万元， 另行起诉，对另外 万元，则不予支持。 8、二审法院应裁定撤销原判，发回重审。 、二审法院应裁定撤销 （债权人） 金钱之债 丙 (次债务人) 次债务人) 乙 （债务人） 金钱之债
二、代位权与代理权的区别
A、产生方式不同。代位权是债权人享有法定权 、产生方式不同。 而代理权除法定代理外，属意定性质。 利。而代理权除法定代理外，属意定性质。 B、名义不同：代位权是债权人以自己名义；代 、名义不同：代位权是债权人以自己名义； 理权为代理人以被代理人名义。 理权为代理人以被代理人名义。 C、权限不同：代理人的权限是委托、指定、法 、权限不同：代理人的权限是委托、指定、 定的范围以内；代位权人的权限是债权人的债权 定的范围以内； 范围以内； 范围以内； D、诉讼资格不同：代理人在代理权范围内不具 、诉讼资格不同： 有原告资格；代位权人具有原告资格； 有原告资格；代位权人具有原告资格； E、后果不同：代理的法律效果归于被代理人； 、后果不同：代理的法律效果归于被代理人； 代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位的法律效果是债权人债权的实现。