第七章 法的基本要素

法 律 规 则 的 缺 陷
第三，语言的拙劣性。法律规则都是通过法 律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一 种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思， 但也不排除一个词语被曲解的可能性。 第四，法律规则留有许多自由裁量的余地， 给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律规则 是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、 确定规定的地方。 第五，法律规则是抽象的，一般的，当它被 适用时总是要经过法律推理，而这种推理过程是 极其复杂的，因而也暴露了法律规则的弱点。在 这种推理过程中往往会离不开适用者的主观意志， 因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。
二、法律概念的分类
法 律 概 念 的 分 类
按照法律概念涉及的因素，分为：（1）主体概 念，是关于法律关系主体方面的概念，包括自然 人、法人或其他组织；（2）关系概念，是关于 法律关系主体间权利、义务关系的概念，如所有 权、债权、履行合同义务、赔偿责任，等；（3） 客体概念，是关于各种权利、义务所指向对象的 概念，如动产、不动产、标的，等；（4）事实 概念，是关于相关法律关系产生、变更和消灭方 面的各种事件和行为的概念，如出生、死亡、正 当防卫、紧急避险、违约、侵权，等；（5）其 他上述概念不能穷尽的法律概念。 按照概念的确定性程度，可以分为确定性概念 与非确定性概念 按照概念涵盖面的大小程度，可以分为一般法 律概念和部门法律概念。
三、法律规则的缺陷
法 律 规 则 的 缺 陷
第一，法律规则无法也不必穷尽一切可能发生或存在的 社会现象，因此会存在遗漏。这是因为法律规则毕竟 是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言 都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为 与事件；另外，法律调整的范围只限于那些有必要运 用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的 不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的， 因而法律规范也不必去穷尽一切社会现象。 第二，法律规则有僵化的潜在势力。由于法律规则在内 容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与 抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律规则 被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿 百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时， 它就有不适应情势的可能性。
第三节 法律规则
一、法律规则的概念与逻辑结构
（一）法律规则的概念 在汉语里面，“规范”与“规则”一般不作 区分。在英文里面“规范”与“规则”是有区别 的，在法学上，用Norm和Rule分别表示这两种不 同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释， Rule(规则)是“关于某些事项的法律规定的陈述， 通常比学说或原则更加详细和具体”。Rule可以 由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。 Norm(规范)指“团体成员所接受的行为规则或标 准”。……它“不及法律规则具体”。可见英文 中的Norm是指包括道德规范在内的一切社会规范。 而英文Rule较接近于汉语“法律规范”。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任 的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的指 示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。
三、法律原则的分类（p123） 法律原则的分类（ 123）
法 律 原 则 的 分 类
按原则产生的基础， （ 一 ） 按原则产生的基础 ， 分为政策性原 则和公理性原则
政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标， 政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标 ， 或实现某一时期、 或实现某一时期 、 某一方面的任务而作出的方 一般说来是关于社会经济、 政治、 文化、 略 ， 一般说来是关于社会经济 、 政治 、 文化 、 国防的发展目标、 国防的发展目标 、 战略措施或社会动员等问题 常常具有鲜明的时代特色和民族特色。 的 ， 常常具有鲜明的时代特色和民族特色 。 例 我国的计划生育原则、 保护环境原则， 如 ， 我国的计划生育原则 、 保护环境原则 ， 等 等。 公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广 泛认同的被奉为法律公理的原则， 泛认同的被奉为法律公理的原则 ， 是严格意义 上的法律原则， 有更大的普适性。 例如， 上的法律原则 ， 有更大的普适性 。 例如 ， 现代 刑法的罪行法定原则， 刑法的罪行法定原则 ， 刑事诉讼中的无罪推定 原则，民法中的意思自治原则，等等。 原则，民法中的意思自治原则，等等。
三、法律概念的功能
法 律 概 念 的 功 能
法律概念通过对各种事实因素的区分归类而为 法律规则和原则的适用提供了可能。 法律规则和原则的适用提供了可能。 具体体现在三大功能：一是表达功能， 具体体现在三大功能：一是表达功能，有了法 律概念及其间的连接， 法律才得以表达， 律概念及其间的连接 ， 法律才得以表达 ， 司法 判决才能够得到良好的表达。 二是认识功能， 判决才能够得到良好的表达 。 二是认识功能 ， 概念可以使人们认识和理解法律， 概念可以使人们认识和理解法律 ， 人们不可能 摆脱法律概念而认识法律、 交流法律。 摆脱法律概念而认识法律 、 交流法律 。 三是改 进法律、 提高法律科学化程度的功能， 进法律 、 提高法律科学化程度的功能 ， 法律的 明确化程度和专业化程度， 明确化程度和专业化程度 ， 乃至要成为独立职 业的法律工作， 都需要有丰富、 业的法律工作 ， 都需要有丰富 、 明确的法律概 念。
第四节 法律原则
一、法律原则的概念
法 律 原 则
“原则”作为一个双音词在古代汉 语中并不存在，汉语“原”乃“源” 的古字，有根本、推求、察究、原 来、起初的意思。“则”乃规则。 在现代汉语中“原则”是指观察、 处理问题的准则。在法学中，法律 原则是指可以作为法律规则的本源 性、综合性、稳定性原理和准则。 我们认为，法律原则是法律的基础 性真理、原理，或是为其他法律要 素提供基础或本源的综合性原理或 出发点。
第二节 法律概念
一、法律概念释义
法 律 概 念
概念是反映客观事物本质属性的思维形 式，它是构成思维活动的最小单位。概 念对于法律来说，是非常重要的。 法律概念是对各种法律事实进行概括， 抽象出它们的共同特征而形成的权威性 范畴。法律概念虽然不规定事实状态， 但它总是直接或间接地涉及人们的权利 和义务，对法律起着重要的作用。一切 法律语言都要通过法律概念来表达。法 律原则、法律规范也都以概念作为基本 的语言构成材料。比如公民、法人、监 护人、法律行为、法律责任、犯罪、徒 刑等等。
法 的 要 素 的 相 关 理 论
第三，将法律归结为三要素的规则、政策、 第三，将法律归结为三要素的规则、政策、 原则模式， 原则模式，是德沃金在批判新分析法学派理论 的基础上提出的， 的基础上提出的，其政策是指有关必须达到的 目的或目标的一种政治决定， 目的或目标的一种政治决定，一般是关于社会 的经济、 的经济、政治或者社会特点的改善及整个社会 的某种集体目标的保护或促成问题， 的某种集体目标的保护或促成问题，原则则是 关于个人或相应利益集团的权利、 关于个人或相应利益集团的权利、正义或公平 的要求或其他道德上的要求； 的要求或其他道德上的要求； 第四，主张三要素的律令、技术、理想模式， 第四，主张三要素的律令、技术、理想模式， 社会法学派集大成的庞德认为， 社会法学派集大成的庞德认为，法律概念有三 种含义：法律秩序、权威性资料、 种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过 权威性资料包括律令、技术和法律理想， 程，权威性资料包括律令、技术和法律理想， 律令又包括规则、原则、概念、标准， 律令又包括规则、原则、概念、标准，其“律 相当于法律的外延， 令”相当于法律的外延，技术是指解释和适用 法律规则、 法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找 特殊案件的方法， 特殊案件的方法，法律理想指特定社会中关于 秩序的理想图画， 秩序的理想图画，是适用律令的背景
法 的 要 素 的 相 关 理 论
二、法的要素分类
历史上有较大影响的模式有： 历史上有较大影响的模式有： 第一，将法律归结为单一“命令” 第一，将法律归结为单一“命令”要素的 命令”模式，始于法国学者让·布丹 布丹（ “命令”模式，始于法国学者让 布丹（Jean Bodin,1530~1596），经英国霍布斯（Thomas ），经英国霍布斯 ），经英国霍布斯（ Hobbes,1588~1678），到奥斯丁（Jean ），到奥斯丁 ），到奥斯丁（ Austin,1790~1859）成为主宰西方法学的理论直 ） 到新分析法学派的兴起； 到新分析法学派的兴起； 第二，将法律归结为单一规则要素的规则模 第二， 由新分析法学派代表人物哈特倡导， 式，由新分析法学派代表人物哈特倡导，认为 法律规则可以分为主要规则和次要规则， 法律规则可以分为主要规则和次要规则，主要 规则是设定义务的规则， 规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利 的规则，次要规则又分为承认规则、 的规则，次要规则又分为承认规则、改变规则 和审判规则； 和审判规则；
法 律 规 则
三 要 素 与 两 要 素
法律规则 规则逻辑结构的传统理论 （二）法律规则逻辑结构的传统理论
1、三要素说 假定 处理 制裁
2、两要素说 （1）行为模式：可以这样行为 不得这样行为 必须这样行为 （2）法律后果
二、法律规则的分类（p118） 法律规则的分类
法 律 规 则 的 分 类
授权性规则、义务性规则和权义复合规 则 规范性规则、标准性规则 调整性规则和构成性规则 强行性规则和指导性规则
法 律 规 则 的 特 征
法律原则不设定具体的、确定的事实状态， 3.法律原则不设定具体的、确定的事实状态，也就 是说它不具有行为模式、 是说它不具有行为模式 、 条件假设和后果归结 的逻辑结构， 的逻辑结构 ， 因此也就没有具体的权利和义务 规定。 规定。 4. 法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指 导和协调作用， 特别是在法律适用的推理、 导和协调作用 ， 特别是在法律适用的推理 、 疑 难案件的审理以及进行法律解释时， 难案件的审理以及进行法律解释时 ， 原则的作 用就更为明显了。 用就更为明显了。 法律原则的操作性不强。大多数情况下， 5. 法律原则的操作性不强 。 大多数情况下 ， 原则 是不能被具体操作的， 是不能被具体操作的 ， 即不能被用来针对具体 行为作判决。 此外， 原则还经常出现例外情况。 行为作判决 。 此外 ， 原则还经常出现例外情况 。 比如， 民事过错责任原则有无过错责任的例外， 比如 ， 民事过错责任原则有无过错责任的例外 ， 行政诉讼不进行调解有行政赔偿可进行调解的 例外等等。 当然， 例外等等 。 当然 ， 法律原则有时也能作为直接 的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用， 的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用 ， 比如， 民法的平等原则、 公平原则、 诚信原则、 比如 ， 民法的平等原则 、 公平原则 、 诚信原则 、 自愿原则等等， 自愿原则等等 ， 对民事当事人的具体民事行为 起到行为规则的作用， 起到行为规则的作用 ， 即一方违背这些法律原 则的话， 其行为就是无效的或是非法的； 则的话 ， 其行为就是无效的或是非法的 ； 对于 法律适用来说， 法律适用来说 ， 当法官认为某民事行为违背上 述原则， 他可以在没有具体法律规范的情况下 法律规范的情况下， 述原则 ， 他可以在没有具体 法律规范的情况下 ， 以此为由作出判决。 以此为由作出判决。