浅论司法过程中的法官造法
法官应当如何思考：源于法官造法的启示--《司法过程的性质》读书笔记
强对 网络主体尤其是 青少年的网络道德教育和培养。为了达 到理想 的效 果 ，应 当坚持学校 、家庭 、社会 教育相结合 ，充 分 发挥各 自的优 势 ，努力形成合力 ，形 成一个 齐抓共 管的局 面 ，把 网络道德 教育渗透到学校教育的各个 环节。此外 ，国 家应加 强对 网站监督 和管理 ，为青少年网络道德的培养创造 个 良好 的外部环境 。
一
系 列 法 官造 法 的 方 法 。
【 关键词 】 遵循先例；法官造法； 路径
长久 以来 ，我们一直 以大陆法系 的眼光来看待司法 ，在 演 绎逻辑指 导下 ，法官严 格按照立 法机关 的制定 法来 断案 ， 这被 当作是天经地义的过程 。然而 ，在普通法系看来 ，为避 免法律 知识 凝同在教科书中被僵化 ，能积累法官智慧与法律 知识 的判例法制度更为合理 。同时 由于普通法 的特点 ，其不 可避免地为司法创造性活动 留下 了一定 的制度空间 。在这种 情 况下 ，法官应努力思考引导他得 出结论 的过程 。以上就是 卡多佐 写作 《 司法过 程的性质 》的基础 。 遵循先例 的必要性 卡 多佐把 法官 必须从 普通 法 中寻找规 则 的情形 定位于 宪法与制定法都保持沉默 的假设 。在这样 的前提下 ，法官要 做的第一任务就是考察与 比较眼下 的案件 同先例 的关 系。因 为在 “ 先例的背后是一些基本 的司法审判概念 ，它们是 司法 推理的一些先决条件” ，而 “ 先例所涵盖的领域是如此之广 ， 以至 于它们确定 了法官工作 开始的 出发 点” 。如果先例清楚 明了地契合具体案件 ，法官就无需做更多 的事 了。这 时 ， 体 现在判决 中的法律也就是法官从先例 中发 现的被抽 象出的法 律原则和理念 ，这一依据先例来决定案件 的工作很类似 于法 官服从制定法的过程。
论司法中法官创造性解释法律的必然性
Hale Waihona Puke 完成了 其 次 ， 人通 过理 解和解释 来对 某种 行为 作出判断 。人虽
（ ） 二 法律 文本的符 号性 决定 法律客观 上 需要 解释
拉伦茨 对于法律 必然被解释 的态度 非常鲜 明 ， 他说 ：假 使认 “
释 法律 的事实 。 哲学 诠释 学的角 度来 看， 从 法律 解释 反映 的是作 为 ， 只有在法 律文字特 别 ‘ 模糊 ’‘ 明确 ’ 相 互矛盾 ’ 才需 、不 或 时， 为解释对 象 的法律 文本与 解释 主体之 间 的相互关 系 。 法 规完 要 解释 ， 就是一种误 解， 而“ 那 全部 的法律文 本原则上 都可 以， 而且也 备 时的法 律解释 ” 是指法 官在法律 规定 的范 围内进 行法律 解释 ， ，
是文本所 描摹 的世 界 ， 另一个 是理解 者所 生活 的经验 世界 。 理解 号的动 物来取 代把人 定位 为理性 的动物 。 只有这 样 ， 我们 才能指 的实质就 是将 这种 不 同的世 界进行调 和与 沟通 、 对话 与交流 。 由
此 可知 ， 司法审判 中， 官在面对 经验世 界的具 体案件 时， 法 对处 于
明人 的独特 之处 ，也才 能理 解对人 开放 的 新路—— 通往 文化之
路 。 卡西 尔的定 位非常 有道理 ， ” 因为人 生活 在符号 的世 界里 ， 处
理 念世 界 的法 律规 范进行 解释 是 必然 的。
处面对 符号 。 人类 创造 了符 号， 又通 过符 号来影 响甚至 控制人类 自身 。 正是这些 符号 的存在 ，人类 才 能生 活在 一个有 序的世 界
《司法过程的性质》读书报告
《司法过程的性质》读书报告一. 卡多佐理论产生的时代背景《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。
这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。
同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。
全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。
书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。
如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。
二.司法过程的性质通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。
当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。
卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。
如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。
当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。
法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。
在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。
论法官造法
论法官造法法官作为司法体系中的重要角色，其职责之一就是解释和适用法律。
在司法实践中，法官不仅要根据已有的法律规定来裁决案件，还需要根据法律的精神和目的进行判断和决策。
这种行为被称为“法官造法”，即法官在法律的空白或不明确之处进行创造性的解释和规定。
法官造法的本质是填补法律的漏洞和不足。
在现实生活中，法律难免会遇到一些新的情况和问题，而现有的法律规定无法完全解决这些问题。
此时，法官就需要根据法律的宗旨和价值观，结合社会发展的需求和现实情况来进行判断和决策，以便更好地保障公正和公平的实现。
例如，在互联网时代，法官如何界定网络侵权行为、网络言论自由等问题，就需要借助法官造法来填补法律的空白。
法官造法的实践需要遵循一定的原则和方法。
首先，法官应当尊重立法机关的意图，尽量避免对法律规定进行过度解释或修改。
其次，法官应当注重法律的一贯性和稳定性，避免随意改变法律的解释和适用方式。
再次，法官应当注重公正和公平的原则，确保法律的解释和规定符合社会的公众利益和普遍价值观。
然而，法官造法也存在一些争议和风险。
首先，法官造法可能导致法律的不确定性和不稳定性，给法律实施和司法公正带来困难。
其次，法官造法容易受到个人主观意识和偏见的影响，可能导致判决结果的不公正或不合理。
再次，法官造法可能侵犯立法机关的权威和独立性，破坏法律体系的完整性和权威性。
为了避免法官造法的滥用和风险，需要建立健全的法律体系和司法制度。
首先，立法机关应当加强对法律的修订和完善，尽可能减少法律的漏洞和不足。
其次，司法机关应当加强对法官的培训和监督，确保法官能够正确理解和运用法律。
再次，公众应当加强对法官造法的监督和参与，提供必要的反馈和建议，以促进法官造法的公正和合理。
综上所述，法官造法是司法实践中的一项重要任务，其目的是为了填补法律的漏洞和不足，以更好地保障公正和公平的实现。
然而，法官造法也需要遵循一定的原则和方法，并且必须受到适当的监督和约束，以避免滥用和风险的发生。
我国法官造法的可行性与现实意义
我国法官造法的可行性与现实意义摘要：中国作为成文法国家，法官判案主要是依据法律规则的明文规定。
但成文法不可避免的存在弊端，这些弊端使得法官很难仅仅依靠法律作出判决。
因此法官需要发挥自由裁量权来履行其审判职责，以求公平处理每个个案。
本文对法官造法在中国推行的可行性与现实意义进行了阐述。
关键词：法官造法可行性现实意义一、中国法官造法的可行性1.中国历史上的法官造法在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
宋朝保存下来的判例汇编，诸如《疑狱集》、《折狱龟鉴》、《棠阴比事》、《名公书判清明集》等，收录了大量可以触类旁通，启迪心智的判例；明清时期，不但编撰有专门的判例汇编，而且出现了判例研究的专门著述；明朝的判例汇编既包括私人所制作的判例，如李新著《折狱新语》，也包括官府编撰的判例要旨汇集，如《问刑条例》；清朝继承了唐宋时期判例的编撰风格，周尔吉编纂有《历朝折狱纂要》，胡文炳编纂有《折狱龟鉴补》，为司法裁判提供经验和借鉴；而且，清朝出现了研究判例的学术著作，如吴坛的《大清律例通考》、薛允升的《读例存疑》、杨昱的《牧鉴》、吕芝田《律法须知》等。
2.典型案例的示范作用(1)百年古宅继承案：虽然有人认为长房长孙多分一份的观念是封建特权，不符合现行法律规定，认为还是依照五房分配比较合理。
但南京市下关区人民法院，经过酝酿和反复讨论，咨询知名民俗专家和民法专家，最终决定采纳“5+1”的分配方案。
也就是按照“五房”加“长房长孙”的分法，各占六分之一。
所谓“五房”，就是把这些当事人按照血缘关系，分别归到李均泰5个儿子的谱系中，各家派代表领一份，回去以后在各房内部自行重新分配。
而之所以要把长房长孙单列出来，是因为其对家族贡献较大。
本案除了人数最多、时间跨度最长、继承类型最全外，法院在审理时，适用民俗习惯，结合法律、法理，而做出判决的行为也很具标本性意义。
(2)南陵人身保护令案：在婚姻家庭案件中，法院发现家庭暴力的最主要途径是通过民事保护令，通过该程序，受到迫害的妇女可以得到保护，也叫反对施暴的禁止令。
法官徇私枉法的表现
法官徇私枉法的表现法官作为司法系统中的重要角色，承担着公正、公平、公开审判的责任。
然而，偶尔也会出现一些法官徇私枉法的情况，这种行为严重损害了司法公信力，对社会秩序和公正正义造成了严重的冲击。
本文将就法官徇私枉法的表现进行探讨。
一、裁判结果与事实证据不符法官在审理案件时，应当以事实为依据，依法作出公正的裁判。
然而，一些法官却徇私枉法，将个人偏见或利益考虑置于公正之上。
他们可能会无视或歪曲事实证据，以达到自己的目的。
这种行为不仅违背了法官的职业操守，也严重损害了当事人的合法权益。
二、滥用权力干预案件法官作为司法权力的行使者，应当依法独立、公正地行使职权。
然而，一些法官却滥用权力，以个人意志干预案件的审理过程。
他们可能会违规介入当事人的诉讼权利，干扰律师的辩护权利，甚至违反法律规定，擅自改变案件的审理程序。
这种滥用权力的行为严重损害了司法公正，破坏了法治社会的基础。
三、徇私舞弊违法规定法官应当遵守法律法规，严格按照法定程序进行审判。
然而，一些法官却徇私舞弊，违反法律规定，以谋取私利。
他们可能会收受贿赂，徇私舞弊地判决案件，或者利用职权为亲友等特定人士谋取利益。
这种行为不仅败坏了法官的形象，也破坏了司法公正，严重损害了人民群众的利益。
四、对当事人不公平对待法官在审理案件时，应当对当事人一视同仁，平等对待。
然而，一些法官却对当事人不公平对待，可能会偏袒一方，或者对某些特定群体持有偏见。
这种不公平对待不仅违背了法官的职业操守，也严重损害了当事人的合法权益，破坏了司法公正。
五、不公开审判程序法官在审理案件时，应当保证审判程序的公开透明。
然而，一些法官却不按照规定进行公开审判，可能会在审理过程中不允许公众参与，或者不公开审理庭审记录。
这种不公开审判程序的行为严重损害了司法公信力，使得当事人和公众无法了解案件的真实情况，对司法公正产生了质疑。
综上所述，法官徇私枉法的表现严重损害了司法公信力，对社会秩序和公正正义造成了严重的冲击。
法官的法律
法官的法律法官的法律法官是司法机构的核心成员，他们在法庭上负责裁决案件并依据法律来解决争议。
法官的法律涵盖广泛，包括宪法、刑法、民法等多个领域。
他们必须遵守法律的精神和条款，并在解释和适用法律时，确保公正和合理的裁决。
在本文中，将着重介绍法官的法律，并探讨其在司法体系中的重要性。
首先，法官的法律是指法官在处理案件时所依据的法律条文和规定。
他们必须了解和熟悉当地法律的内容和精神，以便正确地解释和适用法律。
法官通过研究相关法律文件、案例和法学文献，不断增加自己的法律知识和水平。
根据案件的性质和复杂程度，他们会在法律条文中寻找合适的依据，以进行恰当的分析和判断。
其次，法官的法律需要体现公正和公平的原则。
法官作为司法体系中的关键角色，他们的裁决应该基于公正和公平的原则，而不是基于个人意见或偏见。
法官必须根据事实和法律，客观地评估案件的证据和相关情况，以便做出符合法律和正义的裁决。
法官应该置身于案件之外，不受任何外界干扰或压力的影响，以确保裁决的公正性和无偏见性。
第三，法官的法律为法庭提供了一种权威性和稳定性。
法官的法律是司法体系中的基础和准绳，它确保了法律的一致性和可预测性。
无论案情如何复杂，法官都必须按照法律规定的程序和标准来处理案件。
这使得法庭的判决在法律上得以认可，并赋予其权威性和可执行力。
法官的法律也为人们提供了法律依据，帮助他们了解自己的权利和义务。
然而，法官的法律也存在一些挑战和争议。
一方面，法律的解释和适用是有限的，因为法律无法涵盖所有情况和细节。
在一些情况下，法官可能会面临模棱两可的法律条文，这可能导致不同法官对同一案件做出不同的裁决。
此外，法律也存在一定的主观性，因为法官在解释和适用法律时，会受到自身经验、观点和价值观的影响。
为了克服这些问题，法官需要不断增加自己的法律知识和敏锐度。
他们应该参与法学研究和教育活动，与其他法官和法律专家进行交流和讨论，以提高自己的法律水平。
同时，法官也需要做好个人内心的修炼，以保持客观、公正和无偏见的态度，在裁决案件时做出负责任的决定。
浅谈法官造法
浅谈法官造法作者：李璨来源：《行政与法》2011年第04期摘要：在２１世纪的今天，法官造法已经成为一个古老而常新的名词，特别是在我国这样一个受理性主义以及中国传统法律思想影响的社会主义国家中，实行法官造法任重而道远。
随着社会的发展，法官造法在中国司法实践中已深入人心，本文通过分析法官造法的概念特征、理论来源和中国法官造法的现状，以求解决实践中种种疑难案件，为中国未来的法官造法制度开辟道路。
关键词：法官造法；理性主义；实践；未来中图分类号：Ｄ９２６．２文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０４－００７７－０３收稿日期：２０１０－１２－３０作者简介：李璨（１９８６—），男，江苏徐州人，扬州大学法学院民商法硕士研究生，研究方向为民商法学。
上海女大学生钱某在超市购物被怀疑行窃，强行被扣留并要求脱裤检查，检查结果表明其是清白的。
随后，钱某向法院起诉，要求侵害人赔偿人民币５０万元，上海市虹口区法院受理后支持了原告的诉讼请求，判令被告上海屈臣氏日用品有限公司及其四川北路店侵犯原告的人身权和名誉权，以连带责任形式赔偿女大学生人民币２５万元并公开登报道歉。
此案当时在全国范围内引起了重大反响，并引发了法律界“有关人身侵权赔偿标准的界定问题大讨论”。
若干年后，在重新审视此案时，笔者发现，在探讨人身侵权损害赔偿标准问题的背后，却隐含了法官自由裁量权，法官造法的问题，对此笔者谈谈自己对此问题的一些薄见。
一、法官造法的概念与特征上例中，法官在判决时充分发挥了自己的主观能动性，在法律没有明确规定赔偿数额的情况下自己造法，并且据此予以裁判。
法官造法，简单来说就是法官在司法实践中创造法律。
“法官”就是案件审判者，“造”就是创造，一种从无到有的过程，“法”就是指法官所作出的判例或者据以裁判案件的有效力的法律规范。
法官造法是英美法系的显著特色，素有“法官法”之称。
大陆法系国家通说均否认法官法具有拘束力，不过通说却忽略了实践中立法权从立法机关到司法机关的悄然转移，在大陆法系国家中，法官造法之现象时有发生。
普通法系“法官造法”的借鉴
情形的同时并满足相关法 律规 定 ，法 官才可 以进 行 “ 造 法” 活动 ，从 而使案件得到公正的处理 。在不符合上述条件时 ，则 由其他适 当的有权 机关来处理。这样 “ 各 司其责 ” 才能 有效 的处理 纠纷 ，防止法 官造 法 产生 “ 越 位” 问题 。 （ 二）厘 清法官造 法的主体 从狭义上讲 ，法官造法的主体 当然是法官 ，但并不是所有 的法官都 能造法。应当认识 到 ，只有 直接承担审判职责的法官才能造法 。 目前我 国多 以判例作为法官造法的途径 ， 而判例 的建立应侧重于上诉 法院的法 官 ，一方面上诉法院的案 例具有更大 的影 响范 围，另一方面上诉 法院法 官 的审判水平和业务素质相对较 高。当然 ，加强整个法官职业 群体的业 务素质培训和提高道德修养 是法官造法 的重要条件之一 ，也是 一项 既定 的要坚持完成的 目标。 （ 三 ） 完善 “ 判 例 ” 制 度 目前 ，最高人 民法院和最高人民检察 院作 出的司法解释是我 国 “ 法 官造法” 发展相对成熟 和成功 的形式 。但再完美的制度也会 有不足 ，其 不足之处表现为司法解释的制定 和实施往往 发生在具 体案件 出现之前 。 这样看来 ，司法解释也会像成文法一样有滞后性 ，无法解决 当下具体案 件 的纠纷 ，也无从 体现 “ 法 官造法 ” 的作用 。因此 ，我 国法官造 法应 当完善 “ 判例” 制度 ，充分发挥其对 司法实践 的有效指导 作用。第一 ， 在 “ 判例” 的形式上 ，全国各 级人 民法 院 可 以 《 最 高人 民法院 公报 》 为范本 ，把本辖 区范围 内法院作出的典 型的、具有参考价值 的裁判整理 并公 布，让其成为本辖 区范 围内具有 “ 效力 ” 的同类 案件 的 “ 判例 ” 。 第二 ，在 “ 判例” 的 内容上 ，法 院不 能 只做 出裁 判 ，更 应注 重 说理 ， 增 强法官造法 的说服力 。第 三 ，应加 强法 官造法 成果 的 “ 判 例” 的效 力 ，各级法 院做 出的 “ 判例” ，应 当对本 院或下级法 院新 出现 的案件具 有约束力 。第 四 ，应 当设 立革 故鼎 新制 度 ，即废 除 旧 的、不 合 时宜 的 “ 判例 ” ，增加新的适应 时代和社会发展 的 “ 判例 ” ，这 样才能使法官造 法发挥出最佳 的功能，满足实践 的需要 。
法官的造法和释法
法官的造法和释法Last revision on 21 December 2020课程名称：法律逻辑课程号-课序号： - 01任课教师：王洪姓名：宋洁琼学号：法官的职权行使范围，即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律，至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑，法官的职权也根本不会包括造法这一项。
如今随着世界法制建设事业的逐步推进，英美法系在如今的实际操作中，法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。
最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。
美国作为英美法系里重要的表率，往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。
美国自从1801年的马伯里诉麦迪逊案之后，美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利：违宪审查权。
美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。
美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律的权力。
显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间，他们衡平着社会的公平与正义。
这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。
但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力，毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。
由于大陆法系的主要法学渊源是制定法，而制定法则是由立法机关颁布的，立法机关与司法机关之间有严格的分野，这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律，如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。
大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法，这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权，留给法官自由解释的空地确也极少。
大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系，致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内，以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件，他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。
·法官的释法无论两大法系的差别有多大的，但始终法官在本质上的职责都是一样的：依照法律的规定和法制理念，在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。
《司法过程的性质》读后感
本杰明· 卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，同时也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉院法官之一”。
他生活的年代正是美国社会城市化和工业化的高速发展时期，变革浪潮的冲击下，许多新的社会问题都要求法律作出适应时代要求的回应。
但立法具有相对滞后性，使得法官们在审判此类案件时，不得不通过司法判决的方式给予解决。
而卡多佐就是这样一位优秀的大法官，以其创造性的司法审判，促使了法律理论的现代化转型。
《司法过程的性质》是最能体现卡多佐法律思想，也是他最受赞誉的一本著作。
不得不说，司“法过程”这样一个论题，初看起来确实让人觉得深奥庞杂。
司法过程，可以指司法权行使时所必须遵循的方式、方法、顺序及步骤等，又可以包括起诉程序、审判程序等不同的方面，而《司法过程的性质》只是一本薄薄不过几万字的小册子，如何能说得清楚？不过卡多佐做到了，他从自己多年任职大法官而得到的独特视角，用简洁流畅的语言，向读者展示了他分析和解决法律乃至社会问题的依据和方法，文浅而意深，让人回味。
卡多佐在著作开篇便引用了这样一段话：“事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。
我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。
”法官判案也是如此，有着自己的思维和“哲学”。
无疑，卡多佐本人对法律持有有一种现实主义的和实用主义的理解。
他在《司法过程的性质》这本书中面向实践，从多个角度说明法律的终极目标是实现社会福利，未达到这一目标的规则不可能永远证明其存在的合理性，也由此提出他的观点：法官在判案中应该选择更好的实现社会福利的道路。
本书谈的是司法过程的性质，自然绕不开司法主体，那就是法官，也少不了司法行为所指向的对象，那就是法律案件。
在书中，卡多佐认为，法官们日常处理的那些法律案件，虽然数量繁多、千奇百怪，但简而化之，可以归为三类。
法官造法
历 来法官 造法主 要流 行于英美法 系 国家 ， 陆法 系 国家一直 意 相背 离 。当 出现第 二 种和 第三种 情况 ， 官 该如何 办呢 ？法 大 法
比较排 斥 。 自从 ｌ 世 纪 以来 ， 但 ９ 我们 发现 两大 法系在 逐渐 靠拢 。
尤其是 我 国正处于法 治建 设的重要阶 段 ， 律的 发展还不 总是那 法 么完 善 ， 会有 法律 的漏洞 或缺 失 出现 。 了更 好的解 决社 会纠 总 为 纷 ， 现公 平正 义 ， 就要求 法 官造法 。 实 这
性 论述 了法官发挥 主观 能动 性去解 决案 件 的重要性 ， 同时也相对 应的提 出了法 官应 该 怎样去 造 法。
关 键词
法官造 法
规 则有 限
法律规 范
文献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ： ０ ． ９ （０Ｏ ０ ｌ旬 １ ９ ５ ２ ２ ｌ）３ ２ ２ ０ ０
中图分 类号 ： ９ ６ Ｄ ２． ２
一
官如何 从 不完善 的 、有缺 陷 的法 律体 系 中为具 体案件 找到 适 当
的法律 理 由，如 何 在有缺 陷 的法 律体 系 中将 纠 纷解 决好呢 ？这 都是我 们在 现实 生活 中 面临 的 问题 。 我 国是一个 社会主 义国家 ， 国家一直 大力 倡导我们要 走和谐 社 会 的道路 ， 展人 本主 义， 发 实实 在在 的为人 民解 决问题 。因此
式 。成 文法 和 判例 法 是大 陆法 系 和英 美 法系 的最 主 要 的 区别 ，
同时 也是 法律 史上 最 具影 响力 的两种 法 律方式 。因此 ，在 大陆
现 实也 是不可 能 的。 院是人 民最 信赖 的地方 ， 法 是人 们寻求 公正
公平 ， 决纠 纷最 主要 、 解 最权 威 的机构 ， 同时也是 解决冲 突 ， 实现
法官造法：司法过程的最高境界
作 者 简 介 ：刘 福 泉 （９ Ｊ 刀一 ） 男 ，湖 南 娄底 人 ，西 南 政 法 大 学 法 学 院博 士研 究 生 ， 长 沙 学 院讲 师 ，研 究 方 向 为 民 事 诉 ，
讼 法 学
在 大 陆 法 系 的 理 论 与 制 度 上 ．创 制 法 律 的 职 权 专 属 于 立 法机 关 ． 官 仅有 适 用 法 律 的 职责 。 此 相 反 。 法 与
渣
掌
论
坛
锋ｔ与强ｉ
宫道 法 ３司法 湛 的 最 境界
口 刘福 泉
（ 南 政 法 大 学 。重 庆 西 ４０３ ） ０ ０ １
摘
要 ： 法 官造 法是 英 美 法 系司 法 的 最 高境 界 。是 与 大 陆 法 系 区 别 开 来 的 基 本 特 征 。 美 国联 邦 最 高 法 院 大 法 官 卡
、
法 官 造 法 的 动 因
英 美 法 系 法 官 的 司 法 工 作 分 为 两 个 层 次 ． 一 是 法 官 得 为 手 边 案 件 的判 决 寻 找 法 律 依 据 ． 即所 谓 的 寻 找 法 律 或 发 现 法 律 。 是 司 法 过 程 的 最 低 层 次 。 是 司 法 工 这 二 作 就 是 创 制 法 律 果 法 官 未 能 在 宪 法 和 制 定 法 中 找 到 如
关
键
词 ：法 官 造 法 ；法 官 法 ；制 定 法 ； 司 法过 程 的 性 质
文献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （０ １ ５ ０ １ — ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）０ — １ １ ０
中 图 分 类 号 ：Ｄ ２ ． ９ ６２ 收 稿 日期 ：２ １ — ２ ２ ００１—８
普通法传统下的法官造法——《司法过程的性质》读后
、
司法 案件 的划分
静态 的 在 １ 纪 。 律形 式 主 义成 为 了主 流法 学 思 要 法官 做 出综合 分析 判断 。但 是 无论 如何 ， ９世 法
想 。法 律往往 被认 为无 非就 是一 套 已知 的 、 确定 无 先 例 和 流变 的先 例 两类 案 件 的裁 判 都不 会 动 摇先 疑 的规 则体 系 ．而法 官也 仅 仅是 机 械 地 适用 这 些 前 的法 理 。 规则 而 已。英语 世界 中的布莱 克斯 通 “ 格 要求遵 严 除 此 以外 ， 有 一类 案 件 ， 管 数 量 不 多 ， 还 尽 但 循 先 例 ” 观点 更是 被 奉 为圭 臬 ， 到 广泛 的接受 被 卡多 佐 视 为“ 未 来很 有 价值 ， 的 得 对 它们 将 推 进或 延
第３ ２卷 第 ２期
Ｖ０ ． ２Ｎｏ２ １３ ．
临 沂 师 范 学 院 学 报
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２１ ０ ０年 ｏ ４月
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普通法传统 下的法 官造法
《 司法过程 的性质》 读后
讨 。正 如卡 多佐 自己所 言 ， “ 他 只是 将 法 官制 定 的 比 、 辑 、 用 和公 道 等考 虑 因 素 的检 验 和分 类整 逻 效
法律作 为生 活 中存在 的现 实之 一来 看待 ”㈣ 。 ［
理， 而这 就是 他在 文本 中一 直在 努力 描述 的 。不仅
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论法官造法
论法官造法摘要：法律自身具有先天的不可避免的缺陷性，为法官造法开启了大门。
同时，因为“禁止拒绝裁判”，法律不可避免的存在漏洞，以及法律自身发展的需要，使法官造法具有正当性。
然而，笔者认为我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官却在行使“事实”造法行为。
为了使这种造法行为制度化，法律化，我国应赋予法官造法权，并且追求法官的理性造法。
关键词：法律缺陷法律漏洞法官造法正当性“事实”造法行为一、法律本身的缺陷—通向法官造法的大门美国法理学家博登海默对法律本身的缺陷有深刻的认识：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。
”十九世纪以来，大陆法系国家因受理性主义的影响信奉制定法能“天衣无缝”地覆盖一起。
但历史和经验证明，人类有限的理性无力创造出囊括一切的法典，新创造出的立法总会因社会不断发展且日趋复杂化的特性而产生漏洞。
也正由于法律自身先天具有的缺陷性，为法官造法开启了大门。
法律的缺陷是由于自身的特点决定的。
如我们所知，法律具有三大特征：即普遍性、确定性、和稳定性。
法律作为极度抽象的文字文本，只能规定社会关系的一般共性，而常常丢弃了个别社会关系的特殊性。
如卢梭所言：“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别人的行为。
”而法律的稳定性则以其确定性为前提。
法律追求的价值应该是公正，既然公正包括一般公正和个别公正，我们就不能忽略掉个别公正。
同时，由于受文本限制，法律具有不周延性，它不可能囊括一切问题。
因此，当出现法律空白时，我们就只有诉求于司法者。
二、法官造法的正当性法官进行造法是有其正当性的。
首先，根据欧洲长期以来的法律传统，“禁止拒绝裁判”，即法官不能以无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待定案件拒绝裁判。
但是，这一原则在刑法中不适用。
在司法中，不能因为法无明文规定，而置当事人的利益于不顾。
在法律存在漏洞时，法官如果不能发现法律，就应该自己在遵循法律原则和精神的范围内创造法律，从而保护当事人的利益。
法官职业的理解
法官职业的理解法官是司法系统中的关键角色，他们负责运用法律和事实来公正地解决纠纷，维护社会公正和公平。
本文将从以下几个方面来探讨法官职业的理解：1.司法公正司法公正是法官职业的核心。
作为法官，必须始终坚持公正、公平、公开的原则，确保司法程序的合法性和公正性。
在审理案件时，法官必须保持中立，不受任何个人或团体的干扰，只依据法律和事实做出裁决。
2.法律适用法官需要熟练掌握国家法律和司法实践，正确适用法律。
他们需要理解法律条文的含义，参考相关的司法解释和判例，并根据案件的具体情况进行裁决。
法官还需要关注法律的更新和变化，及时调整自己的法律理解和适用。
3.事实认定法官需要根据证据和证言来认定案件事实。
他们需要客观地评估证据，仔细审查证言的真实性和可信度，并做出合理的判断。
在认定事实时，法官需要保持冷静和客观，不受任何个人偏见或情感的影响。
4.调解纠纷法官需要具备调解纠纷的能力。
他们需要在审理案件的过程中，积极促进双方当事人的和解，以解决纠纷。
法官需要耐心倾听双方的观点和要求，并给予合理的建议和指导，以协助双方达成和解。
5.职业操守法官是司法系统的形象代表，必须具备高尚的职业操守和道德标准。
他们需要遵守法律规定，严格遵守司法程序，保护当事人的合法权益，保守审判秘密，并保持廉洁奉公。
此外，法官还需要对自己的行为负责，接受监督和批评，不断提高自身的职业素养和道德水平。
总之，法官职业是一项高度专业化和重要的工作，需要具备丰富的法律知识、事实认定能力、调解纠纷技巧和高尚的职业操守。
作为法官，他们肩负着维护社会公正和公平的重任，必须始终坚持公正、公平、公开的原则，为当事人和社会提供优质、高效的司法服务。
普通法的司法解读：以法官造法为中心
第三章普通法的司法 技术
第四章普通法方法论
第五章普通法的司法 过程
第六章普通法法官如 何说理
后记
结语认真对待“法 官造法”
注释
第一章作为判例法的普通法
第一节判例法的概念及要素 第二节判例报告 第三节遵循先例的原则 第四节判例法中的司法技艺 第五节判例法的相关理论问题 第六节他山之玉，何以攻石
第二章作为技艺理性的普Байду номын сангаас法
第一节三个区分 第二节司法过程的阶段划分
第六章普通法法官如何说理
第一节概述 第二节事实问题 第三节规范问题 第四节判决书说理的关键：寻找事实与规范之间的关联 第五节若干附录 附录一案例报告模板 附录二判决书模板 附录三案例报告实例
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读书笔记
读书笔记
普 通 法 是 对 每 个 个 案 私 人 订 制 量 体 裁 衣 ， 照 顾 到 每 个 案 件 本 身 的 特 殊 性 ， 其 审 判 结 果 自 然 更 为 公 正 ⚖️ ， 更 为 严谨！。
目录分析
第一章作为判例法 的普通法
司法地解读普通法 （代序）
第二章作为技艺理 性的普通法
附录建构的法理学与经验的法理学——评霍布斯的《哲学家与英格兰法律家 对话录》及其所引发的争论
第四章普通法方法论
第一节作为方法的普通法 第二节普通法方法是否存在 第三节普通法方法的三个层次 第四节普通法处理案件的过程与微观层面的普通法方法 第五节中观层面 第六节宏观层面 第七节结论
第五章普通法的司法过程
普通法的司法解读：以法官造 法为中心
读书笔记模板
论法官造法
论法官造法法官造法是一种必然，因为“法律就在我们身边”。
对于大多数普通老百姓来讲，无论什么时候，他们总是先入为主地认定那些站得住脚的案例才是真实存在过的事情；但这样做也是非常危险的——任何自己相信了的东西都可能成为某些人打击报复的对象。
而更糟糕的则是被迫加入到“造假”队伍中去，变成一个亦步亦趋、惟命是从的傀儡。
要避免这两方面问题出现最根本的途径就是：坚持原则不动摇！司法是法律的执行，它包括公正与效率两方面。
二者之间既矛盾又统一，其关键取决于处理好效率和公平的辩证关系。
这里所谓的公平并非完全指机会均等，还应该将程序上的公正即对裁判结果合乎客观规律性的理解放在同等重要的位置。
试想如果一名法官凭借着职权压制当事人质疑法院或法庭的判决，甚至利用这一点进行敲诈勒索，那么法律给予他的裁判就不再具备严肃性。
所以当一切运作良好的司法活动突然停止了，必须检讨发生了什么事情。
有时候，经验丰富的办案人员由于一个微小的疏忽而遭受不幸（这往往发生在对特别复杂的案件审理过程中）。
倘若他继续深究下去，一定能够找到最终导致失败的蛛丝马迹，所以对此类错误必须及早预防，尽量减少这种事情发生的概率。
为了让整体司法环境呈现出稳健而宽松的状态，构建法治社会必须严格维护司法的公开公正透明。
破坏这种流畅状态的罪魁祸首是腐败，许多问题败露后涉案者就将所揭露的材料据为己有或出卖来获得某种隐秘的好处……鉴于这些年发生的司法丑闻，笔者呼吁：请与你的朋友分享传播你掌握的第一手资料——只需交换电子邮箱即可！这样就形成了一股强大且又异常清新的民意洪流，足以从内部改善犯罪性质从而保障执法形象：警惕任何乱纪行为破坏健康科学、秩序井然的法治前景！有人说，中国的司法已经处在崩溃的边缘，各级政府竭力消除城乡差距、贫富差距带来的地区性畸形倾向有助于缓解基层矛盾压力从而促进依法治国目标的推进，未尝不是不幸言中？综上看来，我希望《中华人民共和国宪法》能保留一项由专家和代表组成的审查委员会来监督有害的、危险的、和对抗的声音，以确保公众听到其他人对司法独立与公平的诉求。
论法官造法(一)
论法官造法(一)关键词:法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法法是“人造”的，至少在形式上具有“人造”的特征。
那么，什么人可以造法?不同的国家，不同的历史时期，人们对这个问题的回答并不完全相同。
从国王造法，到人民造法；从立法者造法，到司法者造法；各种理论，各种实践，使这个问题貌似非常简单，实际相当复杂。
在今日中国，人民是国家的主人，造法权当然属于人民，而其具体的行使则由各级人民代表来完成，即由立法者完成。
这是毫无疑问的。
但是，司法者应否造法，法官能否造法?这却是一个众说纷纭的问题，也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。
笔者拟在本文中就此问题陈抒管见，以求教于各位专家学者。
一、造法的界说：创造还是发现在人类的早期，社会中没有法。
在每一个共同生活的人类群体中，承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。
这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。
但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。
后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。
然而，法是什么?法是“自然之物”还是“人造之物”?法是人类发现出来的还是人类创造出来的?这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。
从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。
无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”(或“人定法”)的范畴。
但是，法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，于是，有人又提出了“自然法”的观点。
由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受，所以笔者在此想着重介绍一下“自然法”的思想。
早在两千多年前，古希腊的哲学家就提出了自然法的观点。
赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”，他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，满足一切，也超越一切的。
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浅论司法过程中的法官造法
作者：汪夏玥
来源：《群文天地》2009年第08期
一、英美法系与大陆法系法官造法比较
（一）英美法系国家的法官造法
法官造法，实际上就是法官在审理案件时，通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。
实行判例法的国家，判例是主要的法律渊源，法官在审理案件的同时，也在扮演着立法的角色，通过有拘束力的判例来创设法律的规则，即所谓“法官造法”。
法官造法是英美法系国家的显著特色，英美法系素有“法官法”之称。
在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式，造就了英美法独特的个性，并不断推进法律的改革和进步。
同时英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。
（二）大陆法系国家的法官造法
法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别性标志。
大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“依法裁判”,创制法律是立法机关的职责。
进入二十一世纪以来,多数大陆法系的学者承认在运用法律过程中,需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。
二、法官造法的限制
德国一些学者曾经强调:“法官只是法律之代言人,其判决应当只是法律的复印。
”不过,法官严格执法的前提应当是:存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。
但是这种完美的良法，目前看来是不存在的。
在司法的过程中,假定法律本身就规定得异
常详细,法律承认提供的事实并且就是根据事实来宣布指定的法律后果,那么消除法官自由裁量权或许可能。
然而,事实不是现成地提供给我们,法律本身也不可能规定得万无一失,因此,法官自由裁量权必然存在，但是法官造法的权力必须受到限制。
否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。
就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。
自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。
那么如何对法官造法予以适当的限制呢？英美法系国家是通过合宪性来实现控制的。
法官只遵从于宪法，通过解释宪法来发展和丰富宪法条文的含义，但在字面上法官却不得违背宪法所指涉的范围。
也就是说，法官为了当前案件的公正解决，可以突破现行的成文法和判例体系来创制裁决规则，但无论如何，都不得违背宪法的规定。
然而合宪性控制在大陆法系从未被提到普通法那样的高度，因此，大陆法系的合宪性性质并不能达到英美法系那样自由的程度。
一个可以接受的方案是：将法官造法的合宪性控制转向合法律性，也即法律内的法的续造，法官可以在整个法律体系之内创制法律规范；仅于特别情况下，才允许在法律体系外——超越法律的法秩序内——根据宪法创制裁判规则。
三、中国体制下的法官造法
就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。
在当代中国的大陆地区，判例依然不是正式的法律渊源，法官不能擅自制造法律作为自己判案的依据。
每当下级法院遇到无法可依的法律问题，一般会逐级上报请示，最后由最高人民法院以批复或司法解释的方式加以解决。
这样就把法律空白填补的权力基本控制在最高人民法院手中，避免了法律空白填补的任意性，有助于法律空白填补质量的保证。
从我国现实状况出发，把法律空白填补的权力限制在最高人民法院、把法律空白填补的主要方式限制为司法解释依然有它的合理性。
由于我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定,我国正处于建设法治的初始阶段,需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法,我们还不宜过分渲染法官造法的价值。
同时,我们原本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术,不能不顾国情,而片面鼓吹法官造法的好处而影响法治建设。
因而,对中国目前来说,在法律适用的过程中法官造法的推行——必须慎而又慎——必须注意到任意超越法律所带来的危害和危险。
在法官素质水平有待于普遍提高或判例法不作为法律渊源的前提下,大力培养和加强“严格的规则之治”,仍然是理顺和调整社会关系的主要手段。
因此，法官造法在我国推行须慎之又慎。
参考文献：
[1]钟铭佑.论法官造法与中国实际[J].法治论丛,2005(3).
[2]张其山.法官造法的限度及方式[M].法律方法(第七卷).
[3]何家弘.论法官造法[J].法学家,2003(5).
(作者简介：汪夏玥，女，江西抚州人，汉族，中南民族大学法学院08级经济法学专业。
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