论南非的劳动合同法律制度

论南非的劳动合同法律制度
作者：肖海英陆仁茂
来源：《北京科技大学学报(社会科学版)》2016年第05期
〔摘要〕随着中国企业“走出去”战略的推进，中国企业“走进非洲”是该战略的重要组成部分。

中国与南非的经贸合作与交流已进入纵深发展的层次，了解和熟悉南非劳动保障法律制度成为企业“走出去”必备的“武器”。

南非是非洲经济最发达国家之一，南非的劳动合同法律制度汲取了欧美法律的精华，同时又极具本土特色。

通过对南非劳动合同法律制度的研究，可以发现南非劳动合同的形式、内容和类型的规定都倾向于对雇员权益的保护，雇主如果在雇佣和解雇雇员时没有遵循南非劳动合同法律制度的规定，则可能遭遇不利影响和严重的经济损失。

最后比较中南两国的劳动合同法律制度，给予中国研究外国劳动法一定的启示和借鉴。

〔关键词〕南非；劳动合同；权益；损失
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0071-06
各国都非常重视劳动合同制度，有些国家制定了专门的劳动合同法，如中国，日本。

有些国家则在劳动法律法规中进行规定，如南非。

南非的劳动雇佣法律思想在荷兰殖民统治时期起就已萌芽，但是纵观其劳动立法的历史，其并未制定专门的劳动合同法。

在对南非的劳动关系、劳动权益、劳动行为等进行专门立法以前，有关雇主和雇员之间的关系、权利和义务等的明确要求就已经在相关的立法里进行规定。

现行南非劳动立法都要求雇主在雇佣之时就应当与雇员签订一份详细的有关劳资双方的权利和义务、工作时间、雇员的福利待遇、法定的节假日等的书面劳动合同。

如果雇主未能按照法律的规定与雇员订立劳动合同，将会受到劳动争议处理部门的制裁和承担相应的法律责任。

①
可见，南非政府及法律部门对劳资双方是否订立劳动雇佣合同是非常重视的。

一、南非劳动合同法律制度的历史及渊源
南非劳动合同法律制度的历史发展与其宗主国的法律移植密切相关。

17世纪时期，由荷兰殖民者移植于南非的罗马-荷兰法为南非劳动雇佣合同的发展奠定了相关的理念基础。

如在罗马法里，有偿服务的提供被认为是根据双方合意订立的雇佣合同中某种类型的租契或雇佣合同。

由于处于奴隶地位的劳工在很大程度上可以满足劳动的需求，而且在罗马习惯中，为获得工资而提供服务是不受惩罚的，所以，从现今的罗马法里看不到系统的雇佣合同理念的发展。

[1]（20） F·舒尔茨也在《古典罗马法》中指出，“此类已出现的有偿提供服务的雇佣在很大程度上受限于不需要技能的服务，并且弱势方的社会地位和经济方面都得不到特殊保护。

”[1]（23）虽然上述服务合同的标的不只是受限于这种不需要技能的服务，但是，罗马-荷兰法也同样将这种个人有偿服务的提供视为雇佣的一种情形。

当事人的权利和义务主要由地方政策和
法规决定，由此可以解释雇佣合同完全不受对此习以为常的作家关注的原因。

[1]（23）这是罗马-荷兰法及罗马法有关雇佣合同法律思想的发展概况。

18世纪时期，民法体系中开始形成一种比较明显的根据双方合意形成的雇佣关系。

从其蕴含的法律思想来看，是指通过对提供个人服务的协议和租赁物的协议进行区别，使得它们所引发的潜在经济关系的差异发生效力。

但是租赁物的协议被视作对简单经济交易关系的描述，是指某特定人将某物以双方共同协定的价格交给其他人，而个人服务的提供则被视为‘支配自身自由的个人之间的自由交易是关于特定工人服务的租赁（the letting and hiring）’。

这种新的描述所包含的思想体系是指合同的自由，也就是说，在劳工市场中，雇主和工人享有免于国家干涉的自由、订立合同双方的选择自由及决定合同内容的个人自由。

从司法实践来看，南非法院受罗马-荷兰法的影响，已牢固树立将雇主和雇员关系作为一种雇佣类型，并且认为，‘关于各种合同的潜在原则在服务出租和土地出租之间或任何能够被租用和租赁的事物之间不存在区别’。

因此，虽然它们导致的这种关系的自然属性存在明显的和实质性的区别，但是普通法雇佣关系仍然保留对物的租赁制度的关联。

[1]（23）
在英国的殖民统治时期，英国普通法在罗马-荷兰法的法理基础上进行全面改造，取长补短，最终形成南非普通法劳动雇佣合同法律制度。

20世纪初期以后，新南非成立以前，由于罗马-荷兰法、英国普通法、制定法和习惯法的相互影响和作用，南非形成了独具特色的混合法律体系，其中英国普通法、制定法成为南非劳动雇佣合同法的重要法律渊源。

此外，集体协议的条款同样可以作为重点参考的依据。

一般来说，集体协议包括法定的集体协议和非法定的集体协议。

前者是指那些具有劳资委员会或调解委员会水平且已经由《劳动关系法》颁布的协议。

非法定协议的情形不仅包括劳资关系法体系以外订立的工会和雇主之间的集体协议，也包括该体系内订立的但是还没有公布的集体协议。

虽然非法定的集体协议不具有普通法效力，但是实际上，它们与完全订立于法定体系以外的集体协议没有区别。

所以说，集体协议也是其时雇佣合同的法源之一。

在种族隔离政策实施时期，种族隔离以及多种族的劳动力结构模式使得劳动关系变得更加复杂，从而成为南非劳动立法比较棘手又不得不关注的领域。

普通法与制定法各有特点，相比之下，制定法具有较强的保护特性并且其中的某些条款为普通法所不支持，但是它们都是调整劳动雇佣合同关系的主要法律。

普通法规定由当事人确定他们协议的内容，但是雇员的弱势谈判地位表明了他们的雇佣条款主要由雇主决定。

所以，普通法雇佣合同也同样成为由制定法调整的私营行业中的雇主和雇员关系基础的一部分。

由此可见，那时的劳动雇佣合同的定义是很丰富的，但是任何一个定义都不能完全概括出当时劳动关系的内容和特点。

其部分原因是劳动关系内容繁多，如多种劳动关系中的每一种劳动关系都具有普通法、制定法和包括集体谈判在内的市场影响力的特点，而不是单一的劳动合同类型。

此外，公共行业和私营行业的雇员适用不同的管理制度，这些现实状况使劳动合同关系变得复杂，并不是所有私营行业的雇员都属于保护性立法调整的范围。

如国内农场工人一般适用普通法和他们的雇主制定的实质性雇佣条款进行调整。

新南非成立以后，南非劳动雇佣合同所适用的法律仍主要为本土化的英国普通法和制定法，以及集体协议。

二、南非劳动合同法律制度的运行现状
南非劳动合同法律制度主要体现在《劳动关系法》和《就业基本条件法》中。

以下内容将对南非劳动合同的定义、形式、内容、类型及效力在实践运行中的基本要求展开论述，可以看到南非普通法和制定法对南非劳动合同现状的具体影响。

1 劳动合同的定义、形式和内容
通常情况下，合同的当事人一般包括双方或者多方，其目的是为了保护订立合同者免于依据合同本身的违反行为或者违法行为。

雇佣合同是很重要的文件，它调整雇主和雇员之间的雇佣期限和雇佣条件。

它规定雇主应当依据劳动立法和福利政策为雇员提供相应的条件，以及雇员依据公司政策、公司福利和劳动立法享有的权利。

同时，它调整雇员在工场中的行为表现。

因为公司所有的政策和程序及纪律规则是雇佣合同内容的一部分。

如果没有规范这些事项的合同，那么雇主是很难采取措施应对雇员存在的问题。

如果没有合同约束雇主和雇员之间的劳动权利和义务，那么雇员或者雇主随时都可以结束雇佣关系，从而导致双方的权益受到侵害的潜在危险。

为了规范劳动的类型，劳动合同存在一定的表现形式。

它是劳动合同当事人双方意思表示一致的外在形式。

根据普通法的规定，签订雇佣合同时没有具体的形式要求。

只要雇员接受雇主提供的雇佣条件时，雇佣合同也就产生了。

南非2010年《就业基本条件法修订案》中增加了“劳动雇佣合同”的定义。

该定义为：“劳动雇佣合同是指普通法雇佣合同或者某人同意为某雇主工作而签订的协议或者工作安排，但是不包括独立承揽人所谓独立承揽人，是指“独立承揽人是指为某客户或者某顾客工作或者提供服务，且该项工作或者服务是其个人业务、工作或者专业操作范围的人员。

”[2]签订的工作合同。

”在雇佣合同的形式上，上述制定法要求雇主必须在雇佣开始之时，与雇员签订书面的雇佣合同，其内容包括《就业基本条件法》规定的工作时间、工资、星期日工作、年休假、病假、产假、薪酬扣除、交通补贴、雇佣关系结束的程序、雇佣禁止，其他就业条件等。

[3]为了消除种族隔离制度在劳动领域造成的遗留影响，现行南非劳动立法要求雇佣合同从内容和形式上注意避免种族歧视，保障就业公平和同等对待，确保劳动者的基本劳动条件、劳动报酬和福利待遇。

虽然南非普通法没有要求雇佣合同的形式，但是制定法一般都有具体形式的要求，如1997年《就业基本条件法》第29条规定“雇主向雇员提供特定雇佣的书面合同形式”。

但这并不意味着要求书面合同的合同才是有效地，口头合同同样具有法律效力。

特定的雇佣合同必须是书面形式，其他立法也同样有此要求。

这些特定的雇佣合同有：与商船水手订立的雇佣合同、与适用《技能发展法》规定的见习驾驶员订立的雇佣合同，以及与候选代理人订立的雇佣合同。

当雇佣合同签订时，雇佣双方应当就雇员从事的工作达成一致的意见，雇员有义务按照雇主的指示和要求开展工作。

双方应当在合同中对工资达成一致的协议，工资可以现金或者实物的形式支付，并且可以采取多种支付形式，如月工资或周工资、周工资或日工资，或甚至是不定期的支付工资。

[4]
与此同时，1997年《就业基本条件法》第29条[3]还规定了劳动合同的基本内容，即雇主必须在雇佣雇员之时即以书面形式对下列事项进行明确规定，如雇主的全称和地址；雇员名称和职业或雇员工作的简单描述；工作的地点以及雇员被要求的工作地点或被允许的各种工作场所；雇佣开始的时间；雇员的日常工作时间和工作日；雇员工资或者计算工资的比例和方式；超时工作支付的比例；雇员被允许的任何其他现金支付；雇员被允许的任何实物支付及实物支付的价值；酬劳被支付的频率、雇员酬劳的扣减；雇员被允许的请假、终止合同要求通知的期限或者如果是为了特定时期的雇佣，那么该日期为雇佣终止之日；对理事会或者涉及雇主业务的不同行业的情况的描述；雇员先前的雇佣时间也计算在本次雇佣的时间内；以及劳动合同包含的其他事项。

如果上述内容发生变化，那么书面的事项也必须修改以反应变化，并且必须提供给雇员一份反映该变化的文件副本。

如果雇员不能理解这些书面的项目内容，那么雇主必须确保用雇员能够理解的语言和方式进行解释。

雇佣终止后，雇主必须对根据第29条规定的事项用书面的形式保存三年。

除此以外，外国雇员在南非工作还必须获得工作许可证（又称为临时居住许可证）。

工作许可证的类型多样，主要包括：（1）一般工作许可。

主要针对特定类型的雇员，有效时间为5年。

（2）法人许可。

适用于雇佣多种族外国雇员的公司申请人，有效时间为5年。

（3）特别技能许可。

针对具有特别技能和资格的个人以及劳动局长确定的其近亲属成员。

（4）公司内部转让许可。

对于受雇于南非商业运行的分支机构、子公司和附属机构的外国雇员，一般规定其在南非工作的时间不得超过2年。

工作许可证的发放需要着重考虑南非公民或者具有适当技能的永久性居民是否适合于该项工作。

申请该证的花费大约是1200美元和2500美元之间，获取证件的时间为10天到30天，取决于大使馆、高级专员公署或者申请者提交的领事馆。

[5]
2 劳动合同的主要类型
南非劳动合同的类型多样，有无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同、试用期劳动合同及项目劳动合同。

在南非，雇主以书面形式与雇员缔结永久性雇佣关系，该书面合同的类型即为无固定期限劳动合同。

在具体适用中，南非的固定期限劳动合同，也称为临时劳动合同，基本类似于无固定期限劳动合同。

唯一的区别是固定期限劳动合同固定了雇佣开始和结束的时间，雇佣关系在劳动合同规定结束的时间终止，雇员自合同关系结束之日起不再受雇于雇主。

虽然这两种合同类型在对待雇员的福利待遇方面有所差异，如养老金、医疗援助、准备基金、任何团体人寿保险设施等方面，但是除此上述明显的不同以外，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同是一样的。

固定期限劳动合同的任何一方当事人都可以提出终止劳动雇佣合同关系，但是必须提前一个月通知对方具有终止劳动雇佣合同关系的意图，并且应当具有为法律所认可的充足理由。

雇主可以在合同持续期间的任何时候因雇员的不当行为、没有工作能力或者雇主业务的操作性要求而终止劳动合同。

因上述原因导致的劳动合同的终止，雇员没有权利要求雇主给付未曾支付的任何福利包括工资。

根据1997年《就业基本条件法》的规定，受限于此合同的雇员享有带薪年休假和病假（自被雇佣的第一天开始），以及被雇佣四个月之后享有的家庭责任假。

项目劳动合同是指以完成一定工作（工程）为期限的劳动合同，是把完成某项工作（工程）规定为合同终止条件的劳动合同。

项目完成的时间是未知的或不确切的，可以是6个月，
也可以是12个月或者更长的时间。

这实际上是一种特殊的定期劳动合同或者临时合同，但不存在合同延期的问题。

项目合同的雇佣开始于规定的时间，并且将在项目完成时结束。

此类劳动合同的任何一方当事人可以法律认可的充足理由提前一个月通知另一方即可结束雇佣关系。

雇主也可以以雇员行为不当、不具备工作能力或者雇主工作的操作性要求的理由而终止雇佣关系。

雇佣关系因上述原因被终止后，雇员没有权利向雇主要求支付未清算的福利待遇包括工资。

最后需要阐述的是南非试用期雇佣劳动合同，其试用期的条件一般常见于无固定期限的合同中。

试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，即在法律规定的时间内，企业考察劳动者是否与录用要求相一致，以此避免用人单位遭受不必要的损失。

它被包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，同时，劳动者也可以对用人单位是否符合自己的要求进行了解。

然而，此合同类型的重要性在于雇主应当规定适用于该试用期间的所有条件。

雇主不得擅自延长试用期。

因为雇主是最好的“法官”，其可以决定特定雇员是否“达到标准”，也可以判断新雇佣的员工应当需要多长时间才能“达到标准”。

如果雇员在规定的试用期内（三个月）不能证实自己的能力，那么任何时间的延长都不能够达到预期目的。

也就是说如果雇员在雇主提供的合理时间内不能够证实自己的能力，那么他是不可能有能力证实自己的才能的。

因此，没有必要延长试用期，延长时间只会浪费雇主的时间和金钱。

此外，雇主还可以适用2002年《劳动关系法修正案》中附录8“良好行为规范”的第8条规定。

根据该条的规定，新雇佣的雇员可以被置于合理的工作环境进行一段时间的试用。

试用的时间由工作的性质决定，并且试用的时间决定雇员是否具备继续工作的合适性。

当合适时，雇主应当给予雇员评估、操作指南、培训、指导或者建议，相应地，雇员也可以要求雇主提供令人满意的工作条件。

试用期的解雇应当在解雇之前给予雇员陈述的机会以作为对解雇的回应，并且其可以获得工会代表或者其他的帮助。

试用期满后，除非雇主已经给予雇员评估、操作指南、培训、指导或者建议，并且在给予合理的改进时间之后，雇员仍然表现不佳以外，雇员不得因为不佳表现而被解雇。

即使解雇雇员也应当遵循一定的程序，即对雇员的不佳表现的原因进行调查的同时，雇主应考虑采取其他的措施或方式，除了解雇以外，雇主还应当积极对解雇事件进行补救。

在解雇的过程中，雇员有权利提起诉讼和获得工会代表和同事的援助。

[6]
3 劳动合同的效力
依法订立的劳动雇佣合同自生效之日起即具有法律效力，但是在劳动雇佣关系期间出现的各种情势的变化可能导致劳动雇佣合同关系的终止，为保障劳动者的权益，1997年《就业基本条件法》的第5章作了具体的规定，但是仅适用于为雇主工作时间一个月内不少于24小时的雇员。

具体包括：（1）雇佣终止的通知。

根据1997年《就业基本条件法》第37条的规定，“由合同当事方提出请求下的雇佣合同的终止只能通过通知的形式予以终止。

”但是由于雇员雇佣时间的不同，通知终止的时间限制也不一样。

如果雇佣时间为4周或者少于4周的雇员，应当提前1周通知；如果雇佣时间超过4周但是不超过1年的雇员，应当提前2周通知；如果雇佣时间为1年或者更久以及受雇时间超过4周的农场工人或者家政工，则提前4周通知。

集体协议终止的通知时间可以比上述雇佣合同终止的通知时间更短。

任何协议不得要求或者允许雇员的通知时间长于雇主的通知时间。

雇佣合同终止的通知时间必须是书面形式，除非该雇员为文盲。

如果接收终止通知的雇员没有能力理解该通知，则该通知必须由雇主以雇员能
够理解的官方语言口头向雇员解释。

由雇主给予的雇佣合同的终止通知不得在第3章规定的休假期间作出，并且不得在第3章规定的休假时间同时作出，除了病假以外。

（2）以薪酬支付代替雇佣终止通知，除非雇佣双方另有协定。

（3）雇佣合同终止时，由雇主解决雇员的居住问题。

雇员可以依据1997年《就业基本条件法》第37条或者第38条的规定于合同终止日期之前，要求雇主为其提供一个月时间的居住，或者如果时间更长一点，可以直至雇佣合同被合法终止之时。

（3）雇佣终止时的薪酬支付。

雇佣终止时，雇主必须支付雇员依法可以获得的带薪休假或者带薪年休假的薪酬。

（4）支付解雇金。

（5）颁发服务证书。

在雇佣关系终止时，雇员有权获得服务证书，其内容为：雇员的全称、雇主的名称和地址、任何理事会的说明或者雇主业务涉及的行业雇佣标准、雇佣开始的时间和终止的日期、关于雇员在雇佣结束之时被雇佣的工作名称及简短的工作描述、雇佣终止时的薪酬，并且如果雇员要求雇主给予雇佣终止的原因说明时，那么雇主应当满足雇员提出的此类要求。

[3]
三、比较与启示
南非劳动合同法律制度与中国劳动合同法律制度有着不同的立法背景，即劳动立法历史、渊源和法律理念基础都不一样。

近现代南非劳动合同法律制度深受英美法系的影响，所以劳动纠纷案件在司法解决中，依据的法律有习惯法、判例法和制定法。

而中国劳动合同法律制度受社会主义法系的传统影响较深，劳动争议案件的司法处理一般是适用制定法。

在经济全球化发展的形势下，为实现两国经济深层次的合作与交流，积极推进中国企业“走出去”战略，其中中国企业“走进非洲”是这个战略的重要组成部分，熟悉和掌握非洲国家的劳动保障法律知识日益显得迫切。

中国目前对于南非劳动合同法律制度的研究较少，而劳动合同法律制度是各国在劳动雇佣过程中最首要的法律制度。

中国颁布了专门的《劳动法》和《劳动合同法》，对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，以及集体合同、劳务派遣，以及非全日制用工都进行了规定。

现将两国的劳动合同法律制度稍作比较：对于劳动合同的定义，南非专门提出了劳动合同的定义范围，排除了独立承揽人订立的工作合同，中国则指有劳动权利义务关系的双方在平等自愿的前提下订立的合同，并没有单独进行定义，订立的主体相对比较广泛。

从劳动合同的形式来看，南非普通法和制定法对合同的形式要求不一样，但是总体来说，两国都要求雇主和雇员之间订立书面的劳动合同，而且南非允许有口头合同，并且具有同等的法律效力。

两国对劳动合同的内容要求方面，南非相对来说更加严格，要求雇主应根据雇员的理解程度，对变更后的合同内容的事项进行解释说明，要求劳动合同的内容以书面形式予以保存三年。

此外还对在南非进行工作的外国雇员，从时间和资格上进行了约束，以保障本国公民的就业率。

在劳动合同的效力方面，中国仅要求雇主给予解雇的雇员经济补偿，而南非则要求雇主不仅要给予解雇的雇员经济补偿，而且还应当为解雇的雇员提供生活帮助，如一定时间的住宿，以及经验和技术方面的证明，颁发服务证书，这将为解雇的雇员的再次就业提供一定的便利。

在劳动合同类型方面，两国劳动合同有三种类型是一样的，即无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和项目合同，中国将第三种类型的劳动合同类型称之为以完成一定的工作为期限的劳动合同。

南非的第四种类型的劳动合同是试用期劳动合同，而中国则将试用期规定在劳动合同的基本条款内。

南非对于试用期的解雇也是非常重视的，雇主应当有充足的理由并且按照解雇程序进行解雇，期间应当采取一定的补救措施，而与此同时，雇员也有权利提起诉讼和获得工会和同事的援助。

从上述两国劳动合同法律制度的比较来看，给于我们的启示是，南非劳动合同法律制度。