试谈我国商法体系的完善(doc 10页)

试谈我国商法体系的完善(doc 10页)

从中国近现代商事立法的角度

谈我国商法体系的完善

——商法原理课程“商法的适用性研究”专题研究报告

郑宇学号：11210691

法学院民商法法学硕士

法学研究是不能忽略历史的。“人以铜为镜，可以正衣冠，以古为镜，可以见兴替。”对于法学研究便也是。所以，在商法的适用研究视角中，我们不光需要对于原则、规则和实践做出考察，如何在已经发生过的商法近代法制史中寻求有价值的瑰宝，也是我们的重要任务之一。因此本文通过对这段法制史的总结和分析，以商法框架结构为主线，探讨立法模式中商法的发展方向。

按照一个世纪来商法在中国的发展，可以将其分为三个部分——清末(1904-1911年)、中华民国时期(1912-1949年)和中华人民共和国时期(1949-2004年)三个阶段。其中，中华民国时期又可分为北京国民政府时期(1912-1927年)和南京国民政府时期(1928-1949年);中华人民共和国时期又可

其二，中国依旧无法摆脱抑商媚洋的社会状况。在《破产律》制定成功之后，时人常语笨法律“条文虽少，然对于商业上适用于商人之执行法要点，亦皆具备”1。但是，《破产律》却并没有得到多少推广便遭受扼杀，具体是因为其第40条规定“归偿成数，各债主一律办理”的规定。本来这是立法的一大进步，率先将公司破产风险均摊的思路摄入中国商法，但由于此规定与先洋款、后官款、后华商分摊之例不合，“户部行文商部反对，而京沪商人坚请维持原文，官民意见参差”，彼此相持不决，清政府为平衡洋商与政府利益，遂于1908年11月“明文废止。此律废止后，大理院仍于兼顾商业习惯之中，间或援用其法理以裁判破产之案件，而由其判决例，遂创一种不完全之破产制度”。所以，《破产律》的昙花一现，表现住在中国施行现代商事制度，还有着很大的社会阻力。中国之商法发展依旧举步维艰。

一、中华民国时期(1912-1949年)

此段时期分为两个部分，具体而言就是北京国民政府时期和南京国民政府时期。于是，在这一阶段下，中国商法体系已经初具规格。刚经过革命洗礼的中国显然对新兴的商法制度报以极高的宽容态度。重商的资本主义经济环境，让给商法带来了黄金时期。

（一) 北京国民政府时期(1912-1927年)

在此时期中，商事立法并未断层。民国人士依照着清末的商事规则继续努力着。1914年1月13日和3月2日，《公司条例》与《商人通例》分别颁布。这次的立法技术和立法内容都得到了显著的提升。例如，《商人通例》在《钦定商律》的基础上进行了扩充，将内容整合为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等共7章73条。而第四条对于商主体的界定也有着立竿见影的提高：“凡有独立订结契约负义务之能力者，均得为商人”。同时，《公司条例》相对于《公司律》也有着不俗的进展。从开头第一

1吴传颐:《比较破产法》，商务印书馆民国三十五年版，第31页。

条就将更为完善的规范体制展现出来：“本条例所称公司，谓以商行为为业而设立之团体，以商行为这一概括性的抽象概念作为确定商主体的标准。无限公司、两合公司、股份两合公司与股份有限公司，删除了《公司律》中易于混淆的合资公司。”

之后，与清末相类似的情形再一次重演，各单行法纷至沓来。1914年12月29日公布施行《证券交易所法》，共8章35条。1921年3月5日公布《物品交易所条例》，共8章48条。1915年《破产法草案》出台，1922至1925年《票据法》出台、1926年11月18日公布《海船法案》出台。

另外，商事诉讼制度也开始暂露头角。1913年1月28日北京司法、工商两部部令公布《商事公断处章程》。规定商事公断处设于商会之内，对于商人间商事争议立于仲裁地位，以息讼和解为主旨;受商人之申请或法院之委托，亦得办理清算事宜;公断处设评议场，由各商会会长或副会长酌量事之繁简分别设立，经费由各商会担负。商事公断实为中国商事仲裁之滥觞。

而且，根据这些猛然扩充的商法体系，1922年修订法律馆法国顾问爱斯加拉起草了《商法法典》，时人称“草案之条文，不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物也。”2

在这段期间有两个特点：其一，新立的国民政府虽然在政治上对前政府进行了否认，但是在法律体系上依旧沿袭着之前的做法，将大量的商事制度保存并发展。日本式的立法模式也在这次变革中正式在中国迎来了成功，社会已经逐步适应了在某一通则的指引下各单行法并存的状态。其二，中国商法体系已经基本架构完毕，海商、证券、破产等商事规则或者草案的出台，为中国走向现代化发展道路已然铺好了基石。并且在新思潮的推动下，社会的商品经济环境已经蔚然成风。而这一切都预示着现代化的商法法律体系，即将在中国展现。

（二) 南京国民政府时期(1928-1949年)

这一阶段，举国闻名的六法全书终于面世。所谓六法全书者，是指现时中华2谢振民:《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第815页

民国及日本国对常用法律工具书普遍采用的名称。因其内容包含常用的六类法律，故谓“六法全书”。国民党政府制定的“宪法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事诉讼法”、“民事诉讼法”的六法。《六法全书》的民商法律在立法时，中国的法学家对中国应该实行民商分立体例、还是实行民商合一体例，曾有过许多讨论，也有一些争论。主张实行民商合一的学者，提出过有力的论据。但最终的民事立法，还是基本依照“大陆法系”的《德国民法典》制订，虽然也参考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一的倾向，但基本框架仍然采取民商分立的体例。

导致这种状况的根本原因在于单行法无处安置。具体说来，其一由于公司、票据、海商、保险等事项之中，商界习惯更替频繁，如订入民法法典，则修改困难，颇资不便；其二由于海商法、保险法中大部分事项不可避免地具有公法性质，如订入民法法典，于学理上殊不可通；其三在于有关公司、票据、海商、保险等事项，清末民初已有单行法施行或编有草案，如就原案稍加修改，即可颁行。如过进行修订之后再订入民法法典，则会显得繁琐而成本过高。若是强行将此等事项硬塞入民法法典，则必然导致卷帙浩繁、难于查阅。于是，日本学则我妻荣在编写《中国民法债编总则论·序》中谈到，民国民法典“实际上所收效果，竟与以商法为民法以外之一法典者无异，或且更甚。”3所以，在这段时间民商合一的修订结果让人不得不深思。总则、单行法分存的立法模式在实践操作中已经被国人所认可和实施，即使处在民商合一的立法思想指导下，也无法将商法硬性的并入民法典之中。从中可见，日益成熟的商法体系已经在中国根基日固。此刻的中国，虽然依旧在风雨飘摇内忧外患的境地之中，但中国商法的总体趋势却是趋于乐观。

二、中华人民共和国时期(1949-20011年)

（一) 去商法时代(1949-1978年)

去商法时代的本质事实上是社会意识形态的转换。由于中华民国的政治内核3 [日]我妻荣:《中国民法债编总则论·序》,洪锡恒译商务印书馆1935年版。