刘贵祥3当前民商事审判中的疑难问题
最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话
最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2019.07.03•【分类】讲话论述正文在全国法院民商事审判工作会议上的讲话最高人民法院审委会专职委员刘贵祥（2019年7月3日）最高人民法院党组对这次全国法院民商事审判工作会议高度重视，周强院长刚才发表了重要讲话。
周强院长的重要讲话，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，紧紧围绕党中央的重大决策部署，全面总结了党的十八大以来民商事审判工作取得的成就、积累的经验，深入分析了新时代民商事审判工作面临的新形势新任务，深刻指明了新时代民商事审判工作的总体思路、工作重点，我们一定要认真学习，吃透精神，将工作真正落到实处。
下面，我就贯彻落实好周强院长讲话精神讲几点意见。
一、关于民商事审判中的几个政治原则性问题人民法院的民商事审判工作涉及经济社会生活的方方面面，经济社会发展过程中发生的各种社会矛盾往往最后聚焦到民商事审判环节，涉及的利益冲突尖锐激烈，面对的矛盾纠纷错综复杂。
这些矛盾纠纷能否正确妥善及时化解，往往关乎人民群众的根本利益，关乎重大风险的防范和化解,关乎社会稳定、国家安全以及经济社会发展大局。
人民法院是否能够履行好民商事审判的职责使命,关键在于是否能够坚持正确的政治方向。
人民法院作为政法机关，首先是政治机关，必须把政治建设摆在首位，旗帜鲜明讲政治。
（一）要坚持党的绝对领导党的领导是中国特色社会主义根本要求，是人民法院永远不变的根和魂，民商事审判工作当然也无任何例外的余地，对此要头脑十分清醒，立场十分坚定，行动十分坚决，要把党中央的各项决策部署在民商事审判中贯彻好、落实好，切实增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”。
要充分认识到，党的绝对领导是做好民商事审判工作的根本保证，是落实司法责任制等基础性司法改革的坚强政治保障。
从民商事审判中长期存在的短板弱项及发生的一系列问题看，更加需要强化政治建设的统领地位，夯实党的政治根基，涵养良好的政治生态。
最高院《民商事审判若干疑难问题》集附案例
最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列民商事审判若干疑难问题目录——公司法一、出资问题二、股权确认和股权转让问题三、法人人格否定问题四、关联交易问题五、公司担保问题六、公司僵局诉讼问题七、股东派生诉讼问题八、公司解散、清算问题——民刑交叉案件一、先刑后民制度的理解与适用二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理——中介机构民事责任承担、保险法一、中介机构民事责任承担问题二、保险法疑难问题——合同法一、代位权问题二、合同形式问题三、一般撤销权的行使方式四、债务加入问题五、合同解除问题六、表见代理与职务行为的关系七、金融机构借款合同中约定复利应否保护八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担——担保法一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认三、当事人约定保证期间超过两年是否有效四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力六、应收账款质押的效力——证券法一、证券法合同责任中的疑难问题二、证券回购法律问题三、证券法侵权民事责任的疑难问题——票据法、企业改制、电子商务法二、企业改制疑难问题三、电子商务法疑难问题——民事诉讼程序、诉讼时效一、民事诉讼程序中的疑难问题二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题——不良资产处置、破产法一、不良资产处置过程中的疑难问题二、破产法疑难问题-------------------------------------------------------------------------------------《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭观点集成目录1、房屋承租人优先购买权的效力问题2、交房、办证与诉讼时效问题3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题6、生效裁判的事实证明效力问题7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题14、共同过失致人损害的责任承担问题15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题18、亲子鉴定能否强制问题民商事审判若干疑难问题——公司法（上）最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳编者按：由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多类型新、争议大的疑难问题。
刘贵祥民法典适用的几个重大问题4
刘贵祥民法典适⽤的⼏个重⼤问题4三、民法典的溯及⼒（⼀）民法典对施⾏前的法律事实原则上⽆溯及⼒民法典⾃ 2021 年 1 ⽉ 1⽇开始施⾏，这意味着在此之前⼈民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。
民法典施⾏后，⼈民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适⽤民法典，取决于案件所涉及的法律事实发⽣在何时：如果法律事实发⽣在民法典施⾏后，⾃应适⽤民法典的规定；如果法律事实发⽣在民法典施⾏之前，原则上不能适⽤民法典的规定，只能适⽤当时的法律。
就此⽽⾔，虽然民法典施⾏后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废⽌，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。
恰恰相反，在民法典施⾏后的相当⼀段时间内，因为待决案件的法律事实发⽣在民法典施⾏前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及⼒，所以可能还有⼤量案件仍然须要适⽤这些法律。
（⼆）民法典不溯及既往的例外情况结合⽴法法第九⼗三条的规定及审判实践，对于民法典施⾏前发⽣的法律事实，民法典可以例外适⽤的情况⼤体有以下四种：⼀是对民法典实施前发⽣的法律事实，适⽤民法典更有利于保护当事⼈合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核⼼价值观的，应适⽤民法典的规定；⼆是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定⽽民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事⼈合法权益、增加当事⼈法定义务或者背离当事⼈合理预期的除外；三是民法典实施前的法律事实持续⾄民法典实施后，该法律事实在民法典施⾏后引起的民事纠纷案件，适⽤民法典的规定；四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，⽽民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进⾏裁判说理。
具体例举如下：1. 关于合同效⼒规定的溯及适⽤问题民法典实施前成⽴的合同，依据当时的法律应认定⽆效，⽽依据民法典的规定应认定有效的，例外地适⽤民法典的规定。
刘贵祥4当前民商事审判中的疑难问题
当前民商事审判中的疑难问题4最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥第四个问题是关于的抵押方面的几个问题。
目前的担保形式是四种，保证就是信誉担保，人的担保，还有抵押，质押，留置，定金，这五种担保形式。
我们谈的问题多是是带有研讨的性质。
我说出这个观点，大家可以不同意，不过法院司法解释规定的东西我们是不管你们赞同不赞同，我们审判的实务是必须要遵守的。
就是最高法院的个案答复，有重要的参考和指导意义。
但是作为探讨问题就不一样了，比如说我讲过的保证期间约定过长的问题，一开始起码出现了三种观点，关于合同无效这个诉讼时效起算问题也有很多观点，争论的一塌糊涂。
到现在关于合同无效的诉讼时效起算点还争论很大，这是没有办法的问题。
而我一般的观点是按照司法解释来的，有个案答复，我基本上是按照个案答复来讲；如果没有，大家也知道我特别强调是个人观点。
梁老师写了一本书叫做《裁判方法》，除了我们学理解释、司法解释、立法解释之外，还有所谓的裁判解释。
裁判解释就是法官在审理案件的时候，对法律所做出的个人理解，个人的判断，所谓的自由心证和自由裁量；梁老师主要是说出现了法律上的空白，对法律概念上的不确定，这三种情况下都需要法官来做出判断。
比如说法律没有规定补漏，需要法官来做。
除了司法解释之外，司法解释也没有作怎么办？法官不可能因为法律没有规定而拒绝裁判。
那么有的有规定，这个有规定，那个有规定，大家都会看，可能说最高法院的司法解释跟前后的法律不一致，有矛盾怎么办？有先用的法律适用规则，后法优于前法。
上位阶的法又优于下位阶的法，特别法优于普通法，这个基本规则还是有的。
当法律出现一些概念不确定的时候最难办了，因为解释方法太多了，由于不同的解释方法做出不同的理解。
比如关于诉讼时效这个规定，当时我们请了几个老师，有一个请示答复，我们研究室的说民法通则有一条规定关于诉讼时效的规定，诉讼时效届满之后，债务人自愿履行的，不受诉讼时效的约束。
当时有一个请示，不受诉讼时效约束是什么意思，自愿履行又是什么意思？下面法院让最高法院答复这个问题，最高法院研究半天说搞不懂。
刘贵祥 关于当前民商事审判工作的几点思考
刘贵祥关于当前民商事审判工作的几点思考全文共四篇示例，供读者参考第一篇示例：当前，我国的民商事审判工作正处于一个关键的时期，随着社会经济的飞速发展和新型犯罪的不断涌现，审判工作也面临着诸多挑战和困难。
我们需要认真思考如何更好地应对这些挑战，提高民商事审判工作的质量和效率。
我认为我们需要注重司法公正和效率。
司法公正是法治社会的基石，而司法效率则是保障司法公正的重要保障。
在审理民商事案件时，我们必须严格遵循法律规定，维护当事人的合法权益，切实保证司法公正和公平。
我们还需要不断提高审判效率，确保案件的及时审理，让当事人能够及时获得公正的判决。
我们还需要积极推动审判工作的智能化和信息化。
随着信息技术的不断发展，智能化和信息化已经成为审判工作的必然趋势。
我们可以借助大数据和人工智能技术，加强对案件的分析和研判，提高审判的科学性和精准度。
我们还可以建立完善的信息系统，实现审判工作的数字化管理和在线办案，提高审判效率和服务质量。
我们还需要加强对司法工作人员的培训和引导。
只有具备专业素养和扎实法律知识的司法人员才能胜任复杂的审判工作。
我们应该加强对法官和审判员的培训，不断提升他们的综合素质和专业技能，提高他们处理案件的水平和能力。
我们还应该给予司法工作人员更多的工作保障和激励，让他们在司法工作中充满激情和动力。
我们还需要加强对司法制度的改革和完善。
审判工作的质量和效率取决于制度的健全和完善。
我们应该不断完善审判制度，创新审判方式，提高司法效率和质量。
我们还应该建立和健全监督机制，加强对司法工作的监督和评估，防止腐败和舞弊现象的发生，维护司法公正和权威。
第二篇示例：刘贵祥是一位经验丰富的法官，他在审判工作中积累了丰富的经验和见解。
在当前法治建设的大背景下，他对民商事审判工作提出了许多宝贵的思考和建议。
刘贵祥认为在当前的司法环境下，民商事审判工作面临着许多挑战和困难，如案件数量增长、案情复杂化、当事人权益保护等问题。
民商事审判若干疑难问题
民商事审判若干疑难问题作为一名自然语言AI，我将从我的角度探讨民商事审判中的一些疑难问题。
首先要了解的是，民商事审判是指对于民商事案件在司法机关进行的审判程序。
而这个过程中，会遇到不少疑难问题。
下面我们就来分析一下这些问题。
一、民商事法律制度不完善众所周知，现行法律制度只是经历了三十多年的改革开放，虽然在不断地完善和提升，但由于缺少时间的沉淀和积累，民商事法律制度的完善仍处于探索和实践的阶段。
此外，并且随着社会经济的迅速发展，新兴领域和新型问题的出现，法律制度跟不上实际需求，需要加强完善。
二、法律适用难度大民商事审判往往涉及到多个法律领域的法律适用问题，而不同领域的法律又往往具有巨大的差异，因此，法律适用的难度也大大增加。
除此之外，有时候还会面临工作岗位定位不清，执行标准不统一等问题。
三、证据难以获取证明是民商事审判的重要环节，而证据的获取却是一个比较困难的问题。
一方面，由于司法机关并没有强制权，因此对于证据的获取有一定的局限性。
另一方面，证据的提供方或证人可能会有诸如刻意隐瞒、谎报等不良行为。
四、技术限制随着科技的发展，民商事审判已经由传统纸质档案转向电子档案，而电子档案又不同于纸质档案，需要借助科技手段对其进行处理和分析。
然而，这也对技术素养提出了新的要求。
此外，还可能会遇到技术设备问题，比如系统故障、数据丢失等，也会影响审判效率和结果。
五、司法机关力量和标准问题民商事审判的复杂性需要司法机关队伍素质高、办案水平高，然而实际情况并不总是如此。
司法机关人员的人际关系、职务和权力分配等问题，都可能会影响司法公正。
此外，司法标准的制定也需要不断完善和更新，以保持适应与时俱进。
以上就是民商事审判中的一些常见疑难问题。
在解决这些问题时，我们需要不断完善法律制度，探索新型司法模式，整顿和加强司法队伍，建立和完善制度标准化管理等措施，以提升民商事审判的质量和效率。
六、在民商事审判中如何保护当事人权益民商事审判是司法机关对经济、商业等领域的纠纷进行审理的过程，而当事人的权益在这个过程中应该得到相应的保障。
云南高院当前民商事审判中应当注意的几个问题
云南省高级人民法院当前民商事审判中应当注意的几个问题（二）审理民间借贷案件应当注意的问题。
传统的民间借贷案件多发生在亲朋好友之间，基于亲情和友情而借款，目的是为了应急，一般为数额较小的无息借款，争议不大，较好处理。
但近年来，人民法院受理的民间借贷案件数量持续上升，涉案金额巨大，部分大额借贷案件关联证据少，仅有借条而缺少款项支付凭证，双方对于支付的数额争议很大，审判实践中对于如何认定借款是否真实发生，本金和利息如何界定，借款关系是否合法等，争议也很大。
我们认为，在审理民间借贷案件时，要注重对借款双方的关系、借款的金额、目的及用途、以及款项的交付等方面的审查，尤其是对于只有一纸借条或收条的案件要加大审查力度。
要注重案件举证责任的分配，出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及款项已经支付的事实承担举证责任，借款人应当对借款已经归还承担举证责任，对于主张现金支付的案件，应当根据借贷金额的大小、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等，综合判断。
要加强对借据所记载内容的审查，对于预先扣息的违法行为不予保护。
要加强对于借款行为真实性的审查，如发现原被告在多起重大民间借贷案件中涉诉，借贷事实或理由不合情理，没有借据或者借据存在伪造可能等情形的，要严格审查借贷发生的原因、时间、地点，合同履行过程等事实，防止虚假诉讼案件损害第三人合法权益。
(四)在鉴定中存在的问题。
从2007年开始，每次的全省审判工作会议我们都把鉴定问题作为专门问题来强调，这一方面说明通过鉴定查明事实，明确责任在民商事审判中发挥着不可替代的作用；另一方面也说明我们的民商事审判中，鉴定中仍然存在很多问题，需要加以规范。
今天主要想强调几个问题：1、启动鉴定程序要慎重。
通过鉴定查明案件事实是审理案件的重要手段，但不是唯一手段，民商事案件审理首先应当通过当事人的举证质证情况来查明事实，鉴定只是查明案件事实的补充技术手段，如果可以通过对证据的审查认证，出庭专家证人的证言查明案件事实的，就不需要委托鉴定。
民商事审判有哪些疑难问题
民商事审判有哪些疑难问题⽬前，民商事审判⼯作在适⽤法律⽅⾯存在⼀些困难，现结合审判⼯作实际，提出以下⼏点建议：⼀、关于造成⼈⾝损害达成赔偿协议后的赔偿问题。
造成⼈⾝损害后，当事⼈双⽅⾃⾏达成了赔偿协议，但受害⼈⼀⽅反悔，应当如何处理，⽬前没有明确的法律规定，司法实践中对此做法也不统⼀。
建议对此种情形做出明确规定，并建议对此种情形做出如下规定：⼀是对协议明确约定⼀次性赔付数额并就此不再向对⽅主张任何赔偿权利的，受害⼈对协议反悔起诉的，法院应当按照合同法的相关规定审理;⼆是约定不明并没有表⽰彻底放弃请求权的，受害⼈反悔起诉的，法院应当按照⼈⾝损害赔偿的相关法律规定审理;三是受害⼈以存在欺诈、胁迫、显失公平请求撤销或变更协议的，法院应当在查明是否存在这些情形的基础上做出判决。
总之，法院不应当⼀概否定协议的效⼒，⼀律按⼈⾝损害的相关规定处理，因为协议虽是基于侵权⾏为产⽣的，但该协议应当受合同法调整，⽽不应再按侵权的相关法律规定处理。
⼆、关于受害⼈死亡赔偿款在死者亲属内部分配发⽣争议应如何处理的问题。
⽬前，法律对死者的死亡赔偿款的性质没有明确界定，死者的死亡赔偿款在死者的亲属间应如何分配也没有明确规定，司法实践中已出现死者亲属对死者的死亡赔偿款如何分配⽽发⽣的民事争议。
建议：明确参与分配死者死亡赔偿款的主体范围及分配⽅式。
三、关于夫妻⼀⽅以个⼈名义所负债务的处理问题。
虽然婚姻法司法解释⼆对夫妻⼀⽅以个⼈名义所负债务做出了规定，但该规定不尽合理，因为该规定过分考虑保护债权⼈的利益，⽽忽视了对夫妻另⼀⽅合法权益的保护，容易导致对夫妻另⼀⽅合法权益的侵犯。
建议：法律规定家事代理制度，合理分配举证责任，兼顾债权⼈与夫妻另⼀⽅的合法权益。
四、关于银⾏催收通知书的性质问题。
银⾏与贷款⼈签订借款合同后，在贷款⼈不知情的情况下将借款交付给了其他⼈，借款合同到期后银⾏向贷款⼈主张权利，贷款⼈以银⾏没有将借款交付给贷款⼈违约在先为由进⾏抗辩，⽽银⾏则在诉讼过程中提供出催收通知书，以此主张贷款⼈对债务的认可。
全国法院民商事审判工作会议纪要 - 副本
关于合同纠纷案件的审理 关于合同效力
【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同 法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获 得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并 非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断 违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期 利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举 证责任
一审（2010）：投资者与目标公司对赌协议无效；投资者与目标公司股东对赌， 补偿依据不足（2010）
二审（2011）：能完成业绩目标时对赌协议有效；不能完成业绩目标时对赌协议 无效（认为明为联营，实为借贷，114.771+1885.2283）
再审（2012）：投资者与目标公司对赌协议无效。《增资协议书》中约定，如果 世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿。这 一约定使得海富公司投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经 营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，因而无效。
投资者与目标公司股东对赌协议有效
10
关于公司纠纷案件的审理
关于“对赌协议”的效力及履行
江苏华工案
江苏华工公司
其他股东
一审（2016）：股权回购约定因违反《公司法》 禁止性规定且违背公司资本维持和法人独立财产 原则而无效。
扬州锻压公司
二审（2017）：相关法律和扬锻公司章程均明确 公司不能从事该回购事宜，否则明显有悖公司资 本维持这一基本原则和法律有关规定，故一审认 定回购约定无效依据充分。关于回购约定无效的 后果，不属于原告诉讼请求范围，其可以另案主 张
最高人民法院民事审判第四庭庭长 刘贵祥《关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题》20111027
关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题提交时间： 2011-10-11 17:03:21 作者：最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥【编者按】2011年8月下旬召开了全国涉外商事审判工作庭长座谈会，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥同志在会议总结讲话中，就会议期间反映的几个与涉外商事审判机制及法律适用有关的问题，进行了解答。
现将这部分内容节选出来，供大家在工作、学习中参考。
本文标题由编者拟定，并对个别文字进行了调整。
（一）关于涉外商事审判集中管辖各高院对涉外商事审判集中管辖提出了较多问题，主要包括：第一，集中管辖制度的存废问题。
海南会议已经明确，集中管辖权可以扩大到所有的中级人民法院，但是否扩大由各高院根据情况自行决定，只需到最高法院备案即可。
对基层法院的涉外商事审判管辖权，原则上仍需最高法院审批，只是近期审批的条件比以前较宽松些。
目前，最高法院尚无取消集中管辖制度的考虑。
第二、关于违反集中管辖规定是否可以提出管辖权异议问题。
从通知规定看，集中管辖是强制性的，当事人提出管辖权异议的，应予支持。
但当事人如在一审答辩期内未提出管辖权异议的，似不应以程序违法作为发回重审的依据。
第三，关于涉外商事案件的界定问题。
海南会议已予以明确，这里需特别强调一点，除传统的民事案件和知识产权案件外，均属商事案件。
主体是自然人还是法人，不是判断的标准，一些法院对凡是当事人中有一个自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥当。
此外，信用证案件、独立保函案件、有涉外因素的仲裁司法审查案件，外国民事商事判决的承认与执行等均应属集中管辖范围。
第四，关于协议管辖问题。
人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，必须严格按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。
涉外涉港澳台民商事案件的当事人，不得协议选择没有涉外民商事案件管辖权的法院管辖，否则该协议应认定无效。
同时，对于人民法院已经受理的不具有涉外涉港澳台因素的国内商事纠纷案件，如果因为追加当事人而使得案件具有涉外涉港澳台因素，应该按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确认案件的管辖权，如果已经受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管辖权，必须将案件移送到有管辖权的人民法院管辖。
最高法大法官刘贵祥：关于审理合同纠纷案件的几个问题
最高法大法官刘贵祥：关于审理合同纠纷案件的几个问题来源：一法决诉疑《民法典》合同编通则部分在总结司法实践经验的基础上，吸收相关司法解释与司法政策的规定，将预约合同、悬赏广告、情势变更、债务加入等予以法典化，并对合同解除、多数人之债等制度进行了完善，从而为诸多疑难问题的解决提供了法律依据。
近期人民法院在审理合同纠纷中涉及了几个问题，关系到对《民法典》有关规定的理解和适用。
（一）当事人构成犯罪对合同效力的影响在刑事案件与民事案件基于“同一事实”而由刑事程序吸收民事程序的情况下，讨论合同效力问题似无实际意义。
但是在刑民分别审理，特别是出现“九民会纪要”第128条所规定的由其他民事主体承担合同责任的情况下，对合同效力的认定，直接关系到其他民事主体的责任认定问题。
当然，即便是合同有效，类似于非法集资等涉众型案件，也不能成为另行提起民事诉讼的理由。
在此只是从一般意义分析刑事犯罪与合同效力的关系。
合同当事人构成犯罪必然导致合同无效的观点，一度在司法实践中占主导地位，但近十余年来，越来越多的学者对“当然无效说”进行反思，从多视角、多层面指出“当然无效说”的理论缺陷和实践弊端，并进一步探索从犯罪主体、合同时点、合同目的进行综合判断合同效力的路径以及逻辑思维、系统思维方法，颇具参考价值。
虽然审判实务中仍存在“合同当事人都构成犯罪了，怎么还能认定有效”之声，但基本共识是，在合同当事人构成犯罪的情况下，合同并不当然无效，是否无效要区分不同情况，不能一概而论。
事实上，近年来，有关司法解释，如民间借贷司法解释第12条充分体现了这一精神，也出现了大量认定合同有效的判决。
如前文中所提到的，以2021年之前构成骗取贷款罪的民刑交叉案件为研究对象，所提取的288篇有具体裁判结果的民事裁判文书中，认定有效的为146篇，占50.69%，认定无效的为104篇，占36.11%，合同可撤销、不成立的各占6.35%、6.95%。
如果在认定合同无效裁判中再剔除依据其他法定情形认定无效的情形，仅以合同当事人构成骗取贷款罪为由认定合同绝对无效的占比并不高。
当前民商事审判中的疑难问题
当前民商事审判中的疑难问题最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥摘要：第一部分，今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点问题的简单介绍第一个是担保纠纷第二个跟破产有关的金融债权的保护问题第三个是国企改制中的金融债权的面临的风险问题第四个是金融资产管理公司的问题第五个是诉讼时效问题第二个部分，对于担保法有争议的问题第一个是法律适用问题第二个是关于144号文的问题第三个是关于保证的问题第一，关于公司为股东担保的问题第二，关于贷新还旧的问题第三，关于保证期间的问题第四个是关于的抵押方面的几个问题第一，是抵押登记及其效力第二，关于重复抵押和再抵押的问题第三，关于房产和地产分别抵押第四，规划和土地的抵押权问题有机会跟我们金融系统的从事法律方面工作的同志们一块交流涉及银行的司法审判问题，非常高兴。
这个题目是挺大的，我想可以将其分成两个部分来说，第一部分将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单跟大家介绍一下；第二个部分是有关担保法的一些问题，其中有新问题，也有老问题，对此我们最近可能在裁判尺度上裁判思路上有比较统一的做法。
第一个部分，将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单介绍。
金融纠纷案件的类型应该是很多的，面也很宽。
如果仅仅指的是银行业，包括借贷纠纷、票据纠纷等等。
如果面宽一点，像最高法院民二庭审理的范围，包括期货纠纷，证券纠纷等等，归类于大的方面所说是金融纠纷，其中当然也包括股票证券方面的一些纠纷。
现在从银行业的这个角度来说，我们审理的案件类型多数是借款担保纠纷，占相当大的比例。
各省的法院恐怕不太一样，但是全国而言，如最高法院民二庭，这样的案子仅仅从我们上诉的案件来看，应该是占30％多，30％到38％左右，比重是非常大。
金融纠纷所涉及的争议焦点，主要集中在如下类型的几个案件里。
第一个是担保纠纷。
几乎所有的借款都会涉及担保纠纷，借贷纠纷常常与其担保的纠纷形成一个共同诉讼，其争议的焦点也最多的集中在担保上面。
当前民商事审判工作应当注意的几个问题
当前民商事审判工作应当注意的几个问题
丁巧仁
【期刊名称】《江苏改革》
【年(卷),期】2003(000)002
【总页数】4页(P4-7)
【作者】丁巧仁
【作者单位】江苏省高级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D923
【相关文献】
1.当前档案工作应当注意把握的几个问题 [J], 周丽娜
2.当前工作中应当注意的几个问题 [J], 王明权
3.当前民商事审判工作应当注意的主要问题——在全国法院民商事审判工作会议上的讲话(摘要) [J], 李国光
4.当前经济审判工作应当注意的几个问题 [J], 李国光
5.当前税务工作中应当注意的几个问题 [J], 李云峰
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最高院关于当前商事审判工作中的若干具体问题（票据部分）
最高院关于当前商事审判工作中的若干具体问题（票据部分）新闻背景：2015年12月23日上午，第八次全国法院民事商事审判工作会议在北京开幕，最高人民法院院长周强出席会议并讲话。
杨临萍现任最高人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长，在会议上就商事审判工作作出重要讲话。
关于当前商事审判工作中的若干具体问题最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍各位领导，同志们：按照会议议程安排，下面，我就当前商事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。
一、关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题三、关于票据纠纷案件的审理问题票据在经济交往中广泛发挥着流通、支付、结算和融资功能。
近年来人民法院受理的票据纠纷案件逐年增长。
审理这类案件时应注意以下问题。
第一，关于正确理解票据无因性和认定票据权利人问题。
无因性是《票据法》的基本原则。
票据行为具有独立性，不受原因关系的影响。
持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。
持票人只要能够证明票据的真实和背书的连续，即可以对票据债务人行使票据权利。
但应予注意的是，票据无因性的宗旨在于促进票据流通，保护善意第三人而非非法持票人，因此，《票据法》规定了无因性的例外情形，其中之一为持票人取得票据的手段不合法，不得取得票据权利。
在司法实务中，尤其是在票据贴现时，如何认定贴现人是否因恶意或者重大过失取得票据，往往存在着争议。
《票据法》及其司法解释均未对《票据法》第十二条规定的恶意和重大过失进行明确界定。
案件审理中应结合法理和相关业务规则，区分票据的种类和功能进行认定。
既要避免绝对无因性倾向，避免以票据无因性为由一概不审查持票人是否以合法手段取得票据；也要防止无视票据无因性倾向而混淆票据法律关系和票据基础法律关系。
第二，关于票据追索权问题。
1.行使票据追索权需具备实质要件和形式要件。
其中，实质要件是持票人的付款请求权得不到实现。
《票据法》第六十一条规定的“拒绝付款”，不仅包括付款人明确表示“拒绝付款”的情形，还包括付款人客观上无力履行付款义务而无法付款的情形。
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当前民商事审判中的疑难问题3最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥第二个是关于保证的问题。
第一，关于公司为股东担保的问题。
这也是在我们的金融界引起很大的争议，而且是一个反响很大的问题。
公司为股东担保的问题，实体法上的依据是公司法第60条的规定，是直接的一种规定。
而带有特别法的意思的规定就是出现在担保法及其担保法的司法解释。
担保法及其担保法的司法解释依据公司法第60条的规定，得出一个结论，就是公司以董事为股东或其他个人担保的担保无效，这个结论实际上是做出来了。
那么对此不管有任何的异议，法院目前起码还是坚守了这个规则，这个规则再改变思路和尺度，我相信会出现极大的混乱，而且是应该的。
关于担保为什么要坚守这一点，我相信，第一除了公司法有一个禁止性的规定，如果违反禁止性的规定，那么理所当然就应该认定为无效。
第二个理由就是对60条的规定有不同的理解。
有的人说这一条规定并只是为公司股东担保，或者其他担保，是公司的董事经理拿着自己的财产为股东或者个人担保。
为什么我们说这么理解是不对的？有一次我的一个好朋友，在吃饭的时候探讨到了这个问题，他是研究公司法的，争论的两三个小时，谁也没有说服谁，但是不管怎么说这里边一条理解是肯定的，如果这一条的原意是董事经理以自己的名义拿着公司的财产承担担保责任，这是一个无权处分。
这不需要公司法在作单独的规定，由相应的法律规定就可以解决了。
为什么公司法要特别在这么规定？显然是公司经理还是以公司的名义拿着公司的财产为股东担保。
如果是这样，那么凡是以公司的名义以公司的财产为股东进行的担保都应该认定无效，这就涉及到下面一个问题，进一步说，通过董事会集体决议能不能认定无效，还有就是说对董事会不行，那么股东大会通过了行不行，这确实是一个担保法及司法解释没有解决的问题。
不过最高法院有一个个案的答复，还有一些判例认为对董事会及时通过董事会决议提供担保，也认定无效。
我说的是董事会不是股东大会，但是我们最后澄清了这个问题个别判决，而我们不是判例法的国家，对这个问题确实存在争论，包括法官也有争论，不管怎么说，法律最后确认的，目前起码还没有改变，有不同的争论仅仅是不同的争论，至于到底那个更正确一些，起码我现在告诉大家的是我们目前的基本思路，就是即使董事会及其决议的也认定无效。
对于这个问题大家有很大争论，法院必须对这个争论做出解释，解释是我们研究出来觉得比较合理的做法。
至于在我们国家一股独大的情况下，董事就是大股东的代表，小股东能说上话吗？在这种情况下，还不是大股东说了算。
那么，拿出董事会的名义去做出来不就可以了。
这是其一其二的，我们国家大家可以试想，很多问题都是一个关联，中国我现在觉得，…我们国家是一个最提突出的问题是大股东利用损害中小股东的利益，现在比比皆是，…（听不出来）损害多少万股东的利益，如果你从法律上不……正好现在所谓的，湖南的…企业…这里边不就是用了一个证券公司作为一个平台进行融资，然后跟上市公司搞了一份，然后再拿到上市公司，担保或者贷款也没有弄清楚。
实际上我想有的时候在直觉上的一种金融债权保护，可能是…的保护。
我们从一个道理上来说，一个是法律规定，另外一个我们国家的…和目前的证券市场…。
当然有的说了我们从…绝对不认为别人吹另一个角度讲，…个法律问题找专家来论证，…这是我要说的几点。
还有一点就是股东大会是不是可以，对此我们目前没有统一的结论，也没有个案解释，但是我们如果说有个案判决，我们最近出来的个案判决认定股东大会决议是有效的，这是上半年做出的判决。
这个案件中董事会决议之后，在股东大会年总报告里，列举了十几个事项，列举的十几个事项里边也一个股东担保的问题，这个案涉及到一个问题就是，因为他还有母公司跟子公司个案担保，所以，当然我们这个判决上是基于这两个理由是判决无效。
是不是担保无效就肯定保护不了？如果一旦认定到本来现在有1000亿的担保债权，我1000亿的担保债权通通放弃了吗？绝对不是的。
为什么前面讲过法律必须对这种行为持一个否定性的态度，从导向上来说这样作对股东担保是不行，也是的不应该的，可是从承担责任的后果上来说，并不是说只要无效了担保人就不应该承担任何责任。
首先一点是要契约过失的责任，最少要承担50％的责任。
第二点如果债权人对其是关联关系是不知道，谁来证明担保人证明债权人知道其是关联关系，就是持股关系？如果不能证明，作为担保人不能证明这一点，保证人要承担的是连带赔偿责任，跟连带保证责任什么实质上的区别？所以，我一般认为大部分情况下，可能是不知道的。
不过还有一点，我们同时认为，如果上市公司跟上市公司的前十名进行股东利益担保，不一定推进…，为什么这么说，因为按照公司法和有关的规定对前十名股东公司具有信息提供的义务，必须在报纸上进行公告。
既然如此视为你应当承担责任，只要证明…（听不出来）。
还要提出一个问题，如果不是上市公司，但是对股东在公司的章程上，或者是在工商登记，登记的是不是从推进形式，目前对这个问题我没有跟其他更多的同事探讨过这个问题，但是有一点，大部分有关的判决和我个人的观点，是认为这种情况下不能…因为一般的情况下我们不能认定，银行在贷款的时候具有去查工商档案的义务。
如果他没有查，他没有这种义务去查工商档案的时候的情况下，如果没有这种义务，那你这种行为，我们上市公司可以推进基于什么考虑？因为本来解决全身…，就像我们在设计和法律文书的一点，送达不了的情况跟…是一个道理。
所以对公司股东担保问题，目前还是这么一个状态。
至于公司法修改第60条会不会也变化，根据现在目前的修改告，我还没有看到修改第60条的规定。
因为什么？因为中国同样还是面临着一个问题，这个问题并没有解决，一股独大的治理结构就没有发生变化。
所以说除非是公司法做出的修改，公司法不做出的修改我觉得很难，从根本上改变这种思路。
第二，关于贷新还旧的问题。
实际上担保法的司法解释已经明确规定几种处理规则。
对于贷新还旧，首先我们主要认定合同无效，不管是担保合同，还是借款主合同都认定有效的。
实际上首先从根子上来确保了类似于债权的这种保护。
如果贷新还旧属于新债和旧债是一个保证人的情况下，只要出现新债和旧债一个保证人的情况下，法律规定的很清楚了。
如果新债和旧债不是一个保证人，保证人不知道拿新债去还旧债的，不能证明其知道，这个证明责任在债权人。
如果保证人不知道，其用新债还旧债的情况下，那么保证人要免责。
如果债权人能够证明这次保证人是明知的，及时新债和旧债不是一个担保人，那么保证人也要承担担保责任，实际上这个问题司法解释规定的比较清楚。
对于贷新还旧现在出来了两个问题。
第一个问题就是，担保贷新还旧是在一系列的过程，不仅是贷新还旧的一笔两笔，是不断的待新还旧，今年走了一笔，走了好几比，今年再待新还旧，明年再待新还旧，一期一期的往后延，到现在都已经七八期了。
那么现在开始提起诉讼，提起诉讼之后，债权人，或者银行，起诉的依据是担保合同的，在这之前也是担保的，所以要求其承担责任，因为新债和旧债是一个人担保的。
可是这个时候，担保人在诉讼中抗辩说，假如我第一笔贷款是96年，我96年和你们两个签订借款合同的时候，我不是担保人，到97年我才开始给你担保，到了97年的这笔贷款还了96年的贷款，好了我上了贼船下不来了，我现在一查才知道，原来第一笔的时候就没有担保，所以我说我要求免责；因为追到根上，贷新还旧，旧债不是我作担保人的。
对于这个问题法院目前持什么态度？目前从我们个案判别来说，但是我不知道有没有形成共识，我相信大部分人是这么认为的，只不过没有专门形成一个个案答复，在我们判决上基本上掌握了。
不管第一笔是如何，我们法院在贷新还旧问题上，审查的是相邻的两笔贷款担保人是不是一个人，也就是第一起诉的这一笔和在之前的这一笔贷款如果是一个担保人，任命担保人要承担担保责任。
当然最近我又遇见一个案子，当时争议也比较大，也涉及到待新还旧，待新还旧是什么？就是两个人担保人担保，新债变成一个担保人担保。
新债的担保人说，过去是我们两个人担保，现在你又贷了一笔钱让我作担保人，让我一个人当担保人，你拿着我新债的款，我俩担保的旧债，现在我要求免职。
为什么加大了我的担保风险？过去是两个人承担的担保责任，现在变成我一个人了。
对这种情况支持不支持担保人的诉讼主张。
我个人观点认为是可以支持，但是不是免责，只是减轻其担保责任。
道理何在？如果我们贷新还旧，新债和旧债不是一个担保人之中，沿这种理念往下想下去，那就意味着为什么要这么作，因为新债和旧债不是一个担保人，不管哪一笔债务都要承担责任，所以你免不了责，但是你不是一个担保人，为什么不能免责？因为本来你用这笔贷款是用来干别的事，去生产经营的；可是结果你还了旧债了，把不懂得偿还的债务然后让别人担保，确实有双方串通、恶意串通损害担保人之嫌。
我想这是一个原理和理念。
现在出现了由过去是我们两个人担保变成了一个人担保，又没有说现在这笔钱是用来干什么。
那么我们下边需要分析的是，当过去是两个担保人，现在是一个担保人，如果我们结论是在两个人共同担保的情况下，他俩确实没有份额之分，应该共同的承担担保责任，是不是不存在问题。
不管怎么说起诉其两个任何一个保证人，保证人都承担完整的责任。
但是大家不要忘记担保法还有一条规定，如果出现两个担保人共同担保的情况下，一个担保人承担完担保责任之后，可以向另外一个担保人进行追偿，所以，根本上的问题是担保人有没有追偿权？如果法律上承认了其追偿权，就意味着在贷新还旧的情况下，本来由两个人承担的担保责任，享有追偿权的担保责任，变成了我就没有办法行使责任，因为新债款是我自己的，确实加大了承担风险。
如果我们可以认定其不知情，由其承担部分责任。
第三个问题关于保证期间的问题。
以担保法和担保法司法解释为依据，保证期间起码分为两类，一个是法定期间，一个是约定期间。
法定期间又分为两种情况：第一种情况是当事人没有约定的按6个月，这是担保法的规定。
司法解释对这个规定有进一步延长，实际上是保护债权人的利益的。
又做出了一个什么规定？也算是一种推定，对担保期间的推定，或者说是法定担保期间，就是约定不明的按2年，也就是没有约定和约定不明的分开来了。
过去如果仅仅按照担保法说，就有一种规定没有约定，但是在司法解释里边，拓展了一种约束不明的，没有约定的是6个月，约定不明的是2年，这里2年和6个月差别太大了。
这里就存在了这么一个问题，怎么来理清没有约定和约定不明白？用一个简单的来说，约定不明是约定了，但是从其约定里边没有判断出准确期限。
所谓没有约定是干脆没有任何的约定。
但是这里边又出现了这么一个问题，就是担保法的司法解释把没有约定的情况规定了一种特定的没有约定的情况，即按照6个月对待的；表述为：如果担保约定了担保期间，等于或者早于主债务的履行期间的视为没有约定，视为没有约定的就是按6个月对待。