正当防卫3

目录一、正当防卫的目和意义 (2)（一）正当防卫的目的 (2)（二）正当防卫的意义 (2)二、正当防卫的构成条件 (2)（一）起因条件 (2)（二）时间条件 (2)（三）对象条件 (3)（四）主观条件 (3)（五）限度条件 (3)三、正当防卫相关问题探讨 (3)（一）对过失犯罪能否实行正当防卫？ (3)（二）对不作为犯罪能否实行正当防卫？ (4)（三）对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？ (6)参考文献 (7)正当防卫相关问题探讨摘要：刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。

应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚” 。

我国刑法理论认为，正当防卫问题是在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。

总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。

现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。

因此，正当防卫对于维护国家安全，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

本文对正当防卫的相关问题作了探讨。

关键词：正当防卫；构成条件；刑事责任我国刑法理论认为，正当防卫问题是在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。

总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。

现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。

因此，正当防卫对于维护国家安全，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

本文拟对正当防卫的相关问题作一探讨。

一、正当防卫的目和意义（一）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。

目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。

它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

（二）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。

正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。

现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。

在刑法理论上，必须同时具备五个条件（一）起因条件1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。

没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。

假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

（二）时间条件不法侵害行为正在进行，即已经开始，尚未结束。

这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。

如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。

防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

（三）对象条件只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。

如果对第三者实施，属于故意犯罪。

如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

（四）主观条件有防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

（五）限度条件我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

三、正当防卫相关问题探讨（一）对过失犯罪能否实行正当防卫？目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，而应作具体分析。

对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫；对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫；第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害。

在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。

绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械的和缺乏实证的。

我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围；第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。

理由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。

过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。

当然，这种观点同时又认为，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。

本文认为，在目前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的损害结果的出现作为构成犯罪的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪，因此，对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。

但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。

虽然过失行为具有对国家、社会、本人或他人的合法权益造成损害的紧迫性，但采用损害过失行为人的合法权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益，那么这种“防卫”就是毫无意义的，也与刑法设立正当防卫制度的精神相违背。

就第一、二种观点而言，坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确，如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为，那么结论与第三种观点并无实质差别。

但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪，则结论就是错误的。

第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的，认为对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫一般也可以说得通。

但由于没有指出只有对具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下的过失行为，才允许实行正当防卫，因而显得结论不够严谨。

（二）对不作为犯罪能否实行正当防卫？目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪；第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。

上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。

从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。

如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。

在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。

第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。

在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，（1）如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生；或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。

在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫？如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。

本文认为，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥。

但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。

上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。

在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑制性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。