浅析行政取缔行为

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浅析行政取缔行为
□徐进
（西北政法学院行政法学院陕西西安710063）
摘要行政取缔行为是行政机关依据法律规定对未经许可或批准的组织和行为进行取消、禁止的行政行为。

它在客体（对象）、主体（执行者）及依据上具有自己的特征；在法律性质上属于行政强制措施而非行政处罚，但在法律适用中应注意二者的衔接；在法律责任上应依据有关行政强制措施的法律规定予以归结，但还应健全其他相关的具体制度。

关键词行政取缔行为行政处罚行政强制措施
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-153-02
在我国，“取缔”一词常见于各级政府的通知、命令等非规范性文件。

在《中华人民共和国拍卖法》、《无照经营查处取缔办法》、《人才市场管理暂行规定》等法律、法规和规章中，也有涉及取缔的法律规范。

然而，行政取缔行为的含义到底是什么？在法律适用中究应如何理解有关行政取缔行为的规定？行政取缔行为又将承担怎样的法律责任？这些问题在理论上还较少讨论，在实践中往往各行其是。

因此，本文拟结合相关的法律规定，在行政取缔行为的概念、特征、法律性质和法律责任等方面进行初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、行政取缔行为的概念和特征
（一）行政取缔的概念
《现代汉语词典》中取缔即“明令取消或禁止”。

然而，取消或禁止的对象是什么，谁有权力取消或禁止？答案却无从可知。

因此，要清晰、明确地界定行政取缔行为，必须对我国相关的法律规定进行梳理。

1．相关法律中涉及取缔的法律规定。

我国现行法律中涉及取缔的规定有很多，主要见于拍卖法、执业医师法、证券法和公司法等法律中。

如《拍卖法》第60条规定：“未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

”《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。

”
2．法规中涉及取缔的法律规定。

如《无照经营查处取缔办法》第14条：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。

”《外资金融机构管理条例》第42条：“未经批准擅自设立外资金融机构的，由中国人民银行予以取缔，没收其违法所得。

”
3．规章中涉及取缔的法律规定。

如《中医医疗机构管理办法（试行）》第二十条：“未获中医、卫生行政部门批准即擅自开业的，由当地中医药、卫生行政部门或会同有关部门予以取缔，并可视情节轻重处以罚款。

”《人才市场管理暂行规定》第二十七条：“未经政府人事行政部门批准，擅自组织人才交流会的，由政府人事行政部门会同有关部门依法予以取缔，并没收非法所得。

”
考察以上法律规定，可以给行政取缔行为下这样一个简单的定义：行政机关依据法律规定对未经许可或批准的组织和行为进行取消、禁止的行政行为。

（二）行政取缔的法律特征
对上述法律规定进行分析和比较，不难发现行政取缔行为如下三方面的特征：
1．行政取缔行为的客体，或者说对象，是没有得到行政机关许可或批准而应被取消、禁止的组织和行为。

譬如，“未经许可登记设立拍卖企业的”，“未经批准擅自设立外资金融机构的”，“无照经营行为”，“未经政府人事行政部门批准，擅自组织人才交流会的”等。

这些组织的成立或行为的行使，本身存在一个许可或批准的法律程序，一旦这个程序要求没有得到满足，那么它们的存在就是不合法的，将会扰乱市场秩序，破坏公平竞争，损害经营者和消费者的合法权益，应予取缔。

2．行政取缔行为的主体，或者说执行者，一般并不只是某个单独的行政机关，往往为一个行政部门为主导的多个部门的联合。

譬如，“由当地中医药、卫生行政部门或会同有关部门予以取缔”，“由政府人事行政部门会同有关部门依法予以取缔”等。

又如，“山东省政府关于依法取缔无照经营活动的通知”（鲁政发〔2001〕74号）规定：“各地各有关部门要高度重视，认真部署……要集中力量，统一行动……要一方面抓清理、取缔，一方面抓规范、办照，使这次专项整治活动收到明显的成效。

”这种主体的复合是行政取缔行为的复杂性、规模性、阶段性所要求的，目的在于取得良好的执法效果。

3．行政取缔行为的依据，是法律、法规和规章具体明确的规定，不包括通知、命令等非规范性文件。

这些规定必须具有宪法上的正当性，遵循法律位阶原则，下位法不得与上位法相抵触。

同时，“法不溯及既往”原则也应得到尊重，仅在维护重大社会公益时例外。

二、行政取缔行为的法律性质分析
如何理解行政取缔行为的法律性质？对这一问题的不同回答，意味着行政取缔法律关系主体间不同的权利义务关系。

（一）行政取缔行为不宜定性为行政处罚
有人认为，行政取缔行为是行政处罚。

例如，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式。

”又如，“既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。

”然而，这不并符合《行政处罚法》的规定、原则和宗旨。

理由如下：．从行政处罚的设定来看，“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”，然而，行政取缔过程中暂时性限制人身自由的措施1
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时有发生，就此而言，如果将行政取缔行为定性为行政处罚，则多数涉及取缔的法律规定将遭遇合法性审查的困境，因为它们是“暂行规定”、“办法（试行）”、“条例”等规章和法规而非法律，缺乏正当性。

2．从法律规定的行文来看，几乎都是先讲“取缔”，后讲“没收违法所得”和“罚款”，就此而言，如果将行政取缔行为理解为一种独立的行政处罚形式，则其具体内容怎么判断，与紧接其后的处罚形式如何区别，就成了棘手的问题，立法的科学性、合理性和明确性也会受到质疑。

（二）行政取缔行为宜定性为行政强制措施
有人认为，行政取缔行为不是行政处罚。

例如，“依法取缔并不是一类行政处罚”，“不过是一种外在的形式，而实际内容应当是没收非法财物”，“把依法取缔作为行政处罚是一种误解”。

以有关行政取缔机关“职权”的规定为分析样本，能够进一步明确行政取缔行为的法律性质。

《无照经营查处取缔办法》第九条：“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财务；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。

”
可以看出，工商行政管理部门在行政取缔过程中享有的职权，主要为采取责令停止、调查和了解、现场检查、查阅和复制、查封和扣押等行政措施。

无疑，这些措施并非对行政相对人的制裁，不符合行政处罚的本义，而是对行政相对人的人身或财产等的强制，因此，将行政取缔行为定性为行政强制措施才符合事物的本质。

兹分析如下：
1．行政取缔行为符合行政强制措施的外在形式。

如所周知，责令停止、调查和了解、现场检查、查阅和复制、查封和扣押等行政措施，正是行政机关采取行政强制措施的典型方式。

2．行政取缔行为符合行政强制措施的内在本质。

所谓行政强制措施，就是“行政机关为维护社会秩序、增进公共利益或是为维护他人的合法权益，在情况危及之时，可直接对人之身体或财产，实行强制之权力也，使其达成行政上之状态。

”无论是责令停止，还是查封和扣押，甚或其他行政强力措施，都是为了维护合法权益对人身或财产等的“实力”强制。

3．行政取缔行为符合行政强制措施的时间限定。

一般认为，行政强制措施须在情况危急时做出，然而这个时间限制不是就行政机关而言，而是针对相对人的。

行政取缔过程中，行政机关采取的多数行政措施都是“有事先准备的，经过‘深思熟虑’的”，但对相对人来说，“都是一种突然袭击，是‘即时’的”。

从行政取缔活动的进行来看，相对人一般都手忙脚乱，行政机关却行事从容。

4．行政取缔行为符合行政强制措施的启动要求。

普遍认为，行政强制措施仅依据抽象行政行为或法律规范所设定的义务即可进行，不需要先行存在的具体行政行为。

而行政强制执行要求“先行存在的行为，是具体行政行为”，“先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务”。

执法实践中，行政取缔行为一般都事先周密部署，几乎不对特定相对人作出行政决定，而依法律规定或其他规范性文件直接采取强力措施，若不如此，便难以达到预期行政目的。

5．行政取缔行为定性为行政强制措施与《中华人民共和国行政许可法》的有关规定相一致。

该法第八十一条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的……”很显然，这里的制止措施相当于行政取缔行为，处在行政强制措施的地位，进一步的制裁措施才是行政处罚。

6．行政取缔行为定性为行政强制措施，在现行法上也能找到相当的佐证。

例如，中华人民共和国卫生部1998年12月8日卫法监发［1998］第15号《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》中规定：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。

”
（三）行政取缔行为与行政处罚的衔接将行政取缔行为定性为行政强制措施，行政处罚作为其“后续行为”的意义就突出了。

无论是行政强制措施，还是行政处罚，它们的实施都会对行政相对人的利益造成一定程度地影响，但是，前者是物质意义上的强制，后者才是法律意义上的制裁。

因此，行政机关在采取行政强制措施后，是否要实施行政处罚要视法律规定和具体情况而定。

笼统地将行政取缔行为定性为行政处罚，从对行政相对人利益保护的角度看是可以理解的，但是，这么做的结果是严重混淆了行政强制措施与行政处罚的区别，否认了行政强制措施独立存在的地位，不利于我们进一步认清行政取缔活动的客观事实和法律适用。

三、行政取缔行为的法律责任按《布莱克法律词典》，法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。

”行政机关实施行政取缔行为，只要具有法律上的瑕疵，就应承担相应的赔偿、补偿义务。

惟有以下三方面应予注意：
（一）行政取缔行为责任的归结应依据有关行政强制措施的规定，而非涉及行政处罚、行政强制执行的相关规定。

（二）行政取缔执行主体往往是复合性的，因此一方面各行政部门应对相对人承担连带责任，以便利救济；另一方面，各行政部门应根据损害大小、过错程度具体分配责任。

（三）“行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究责任的程序安排”，从长远看，行政取缔行为的法律责任不能过多地依赖内部行政命令解决，还应通过法律程序的明确化、公务协助的制度化及科学的行政管理体系来治理。

四、结语
行政取缔行为在实践中有一些错误的做法，譬如没有法律依据，只是作为行政决策施行的一种强硬方式；又如，对那些合法的组织或行为进行非法的取消或禁止等等。

行政取缔行为是对某个组织的成立或某一行为的行使在合法性上的根本性否定，因此这一权力的滥用是绝对不能容忍的。

行政取缔行为在权力设定、行为执行、责任追究上均应法律化和制度化，否则这一行为可能蜕变为侵害相对人合法权益的利器。

“依法取缔”正是行政法治原则的必然要求。

参考文献:
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