民法规范论

《民法规范论：类型及其配置》今天晚上我与大家交流的题目是：《民法规范论：类型及其配置》，这实际上是我正在承担的一个人文社科基地研究项目的一个题目，其实以前我在与大家一起交流的过程中间，已经在不同程度上涉及到这个问题。

我记得最早的时候是在2002年的5月份，当时我在民商法前沿介绍物权变动体系化思考与民法原理整个题目的时候，当时就曾经用一少部分内容谈过合同法上面的规范配置问题；然后在去年的3月份，介绍物权法中间的争议问题及其评析的时候，我也曾经结合物权法的第四编担保物权谈到了物权法上面的部分规范配置问题；后来在我们法学院的研究生会举行的法学和伦理学的讲座中间，我介绍物权法中间的价值判断也曾经部分的涉及到民法规范论的相关问题。

今天晚上对民法规范论、类型及其配置所进行的分析和说明，我想大致按照这样的思路来进行，首先我用一点时间来介绍一下，为什么在我自己从事民法教学和研究的过程中间会关注民法规范论的问题；然后，我再利用较短的时间来介绍，我在讨论民法规范论的时候一些基本的理论前提；第三部分，我将结合我国现行的民事法律着重分析一下，在我们心目中间现行的民事法律上主要有哪些类型的法律规范，不同类型的法律规范它们之间的结合和转化关系是什么。

第一个问题，为什么在我自己从事民法教学和研究的过程中间会关注民法规范论的问题我记得我最早对民法规范论的问题产生兴趣，还是在1998年当时我自己有机会参与国家法官学院举办的一些法官培训这样的机会，在当时授课的过程中，有不少法院的法官，其中给我印像最深的是，目前在江苏高院担任专职审委会委员的谢国伟法官，他当时就给我提出一个问题，说在中国今天的审判实践中间，法官动辄就会认定当事人之间的合同行为是绝对无效的合同行为。

他就问，到底有什么样的一些法律的举措可以让法官在认定合同绝对无效上会相对比较慎重一些？他在提出这个问题的时候，也谈了几个给我印像比较深刻的案例，在这些案例中间法官就是把我们现行民事法律上面所确认的一些法律规则当作了影响合同行为效力的法律规范来对待，从而认定合同绝对无效。

当时在他提出这个问题的过程中间，我就感觉到，可能对法律规范类型所做的分析对于解决审判实务中间这样的问题会有一些帮助，这是最早萌生对民法规范论这个问题的兴趣。

在1999年的3月15号，《中华人民共和国合同法》正式审议通过之后，在学术界围绕着如何在解释论上妥当的确定合同法上相关法律规则它的含义的时候，当时围绕着一个问题出现了较大的争议，那就是如何理解《合同法》第132条第1款所确立的法律规则究竟对应的是何种类型的法律规范问题。

《合同法》第132条第1款主要是确认在一个买卖合同中间，出卖的标的物应当是属于出卖人所有或者是出卖人有权处分，在当时讨论无权处分合同的效力过程中间，尤其是讨论到出卖他人之物的买卖合同效力的过程中间，就出现了比较大的意见分析。

我们的一位著名的前辈民法学家中国政法大学的杨振山老师，在他的著述中间认为，《合同法》第132条第1款使用了“应当”这个词，由此可以得出结论，该条所确立的法律规则对应的是应当是一个强制性规定。

如果是一个强制性规定的话，依照《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规、强制性规定的合同是绝对无效的合同。

所以，当时杨振山老师就主张，一个出卖他人之物的买卖合同，应当是一个绝对无效的合同。

这种观点后来被杨振山老师的学生就是目前在中国政法大学任教的田士永博士在他的博士论文《物权行为理论研究》里面又做了进一步的阐释，他得出的结论也是认为，这是一个强制性规定，一个出卖他人之物的买卖合同应当是一个无效的合同。

当时我自己也曾经写过讨论无权处分合同效力的文章，而且在我所做的博士论文中间也涉及到这个问题，当时我对《合同法》第132条、第1款所进行的分析和讨论，得出了与杨振山老师和田士永博士不太一样的结论，我认为该条是一个倡导性规范，而不是一个强制性规定，并且由此得出了，在我们采取债权形式主义物权变动模式的法律背景之下，一个出卖他人之物的买卖合同在逻辑上有被认定成为是生效合同可能这样的一个结论，这就进一步引起了我对民法规范论这个问题的兴趣。

后来到北大法学院去做博士后研究，在2000的时候，我申请了一个国家社科基金的青年项目，当时申请这个项目的时候，有一天我在北大法学院的图书馆里面看期刊，当时有一个日本民事诉讼法的学者他在这篇文章中间表达一个观点，他说：“一个成熟的法学的学科应当有一个机制，这个机制可以接受其他学科的研究方法和研究成果。

这个观点对我的启发很大，随着2000年申请这个课题的时候，我申请的题目是《规范分析与中国民法典的制订》，当时着重对合同法规范配置的分析作为一个研究的重点，看能够不能够建构起来一个民法学与民法学以外的其他法学学科进行有效的沟通和交流的学术平台。

所以，正式对民法规范论的问题进行讨论应该是从2000年申请这个课题的时候开始的。

在这个课题还没有完全结项的时候认识到，对民法规范论问题的讨论其实涉及到更多方面的知识和更多的研究方法。

后来在中国人民大学民商事法律科学研究中心在安排申请基地重大研究项目的时候，当时我就申报了《民法规范论类型及其配置》这样一个题目，希望能够把这个问题进一步的讨论下去。

在研究这个问题的过程中间，我注意到，国内的民法学界对于民法规范的问题的确是越来越重视，给我印像比较深的有好几篇的博士论文都是专门对民法规范进行研讨的博士论文，像清华大学崔建远教授指导的一篇博士论文，就是目前在郑州大学法学院任教的耿林博士，她他主要就是讨论强制性规范与合同效力。

另外今年王利明教授指导的一篇的博士论文，就是许中缘博士，其主要也是对民法中间的强行性规范进行分析和研讨。

而且这方面发表的专门性的文章也在逐年的增多，我注意到像南京大学的解亘博士，他在《中外法学》上面有一篇非常好的对日本有关强行性规范讨论进行介绍和分析的文章；西南政法大学的孙鹏博士，他也有一篇对民法上面的强行性规范进行讨论的文章；社科院法学所的谢鸿飞博士，在《中国社会科学》上面也有一篇文章，主要也是对强行性规范进行分析和讨论。

其实还有很多这样的文章，由于时间的关系我就不再一一的介绍，这也就是说，民法规范论的问题是一个在民法学界日渐受到重视的问题。

而且我也注意到，在这些讨论民法规范问题的文章中间，都非常的注重对民法学以外的其他法学学科，尤其是法理学中间有关的研究方法和研究成果所进行的吸收和借鉴，这是我与大家交流的第一部分内容。

我简要的介绍一下，我关注这个问题的过程，至于说背后的背景我曾经在一篇文章中间对这个问题表示过自己的看法，就是我在《法制与社会发展》2006年的第一期上面，有一个对《中国民法学学术路向的初步思考》，在这篇文章中间我稍微详细的介绍了，包括为什么对民法规范论在内的民法的原理性问题，民法学者也要投入精力和兴趣去进行研究的原因，这个地方我就不再做进一步的说明了。

第二个问题，民法规范论：类型及其配置的基本理论前提在我具体的介绍民法规范论类型及其配置的主体内容之前，谈一下我对这个问题进行分析的一个理论的前提。

为什么要把这一部分单独抽出来在这做一个简要的说明呢？因为这一部分内容是我在以前与法学院的老师和同学在以往进行交流的时候，已经谈的比较多的一个问题，那就是我对民法规范论类型及其配置所进行的分析是建立在这样的一个前提之上，那就是建立在对民法所协调的利益关系进行类型区分的理论基础之上。

我在这个地方只把我对民法所调整的利益关系所做的类型区分的结论简单的说明一下。

我是把民法所协调的利益关系，首先区分为两种大的类型：一种是，民事主体与民事主体之间的利益关系；这当然在整个民法所协调的最重要的一种类型关系，这个从《民法通则》的第2条，关于民法调整对像的规定中间就能够非常清晰的看出来。

第二种是，民事主体的利益与公共利益之间的关系；这个在中国现行的民事法律上也有很多典型的法律体现，比如《民法通则》的第4条，确认诚实信用原则、第7条确认有公序良俗原则；在《合同法》的第6条和第7条分别确认有诚实信用和公序良俗原则；在《物权法》的第7条确认有公序良俗原则；然后在目前正在起草的《侵权责任法》里面，有一种具体的侵权类型，就是故意以违背善良风俗的方法加损害与他人，在这种情况下，会发生侵权损害赔偿责任的承担。

类似这样的法律规则里面，都涉及到了对民事主体的利益与公共利益之间的关系所进行的法律调整问题。

然后，就民事主体之间的利益关系，面对我们中国现行的民事法律，我又把它进一步的区分为两种大的类型：一种是，交易关系背景下民事主体之间的利益关系；这种《合同法》、《物权法》以及《婚姻·家庭法》上面有一些法律规则，当然更多的是《合同法》和《物权法》，它所协调的民事主体之间的利益关系是交易行为为背景的，这里的交易行为主要是合同行为，但不限于合同行为；它包括合同行为以外的其它双方民事行为，还包括共同行为和决议行为，这个在我的界定中间都把它称为交易关系背景下民事主体之间的利益关系。

第二种类型就是，非交易关系背景下民事主体之间的利益关系；像《婚姻·家庭法》、《继承法》，尤其是正在起草的《侵权责任法》上，表现得尤其的典型。

它里面主要涉及到，对非交易关系背景下民事主体之间的利益关系所进行的法律调整。

然后，对民事主体之间的利益关系做这样的类型区分以后，面对我们中国现行的民事法律，我把这两种类型民事主体之间的利益关系又做了进一步的类型区分。

把交易关系背景下民事主体之间的利益关系又进一步的区分为两种类型：第一种类型，交易关系背景下，交易的一方与对方之间的利益关系；这种类型的利益关系主要是涉及到，一个双方民事行为、一个共同行为、一个决议行为，民事主体之间内部的利益关系的安排。

所以，它主要是交易的一方与交易他方之间的利益关系。

第二种类型，交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系，这个我在其他地方也曾经谈到过，交易关系的当事人他们的双方民事行为、共同行为或者决议行为中间对他们之间利益关系所做的安排有些时候会产生外部性，它影响到交易关系以外特定第三人的利益，而作为我们现行的民事法律也要对这种类型的利益关系去进行法律的调整。

这个在我们不少的法律条文里面都确立有这样的法律规则，我这里就不举例来说明了。

关于非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系，我又根据民法上对民事法律事实所做类型区分的通说为基础，把它也进一步的区分了两种具体的类型，民事法律事实的类型区分我相信在座各位都知道，民法学界形成通说的认识首先是把民事法律事实区分为事件和行为；然后又把行为区分事实行为和表示行为；在表示行为又用民事行为和准民事行为的区分。

非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系我对它所做的两种类型区分是根据引起当事人之间利益关系原因的不同所做的类型区分。