间接正犯和教唆犯区别以及教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系
【司考】考点共同犯罪之间接正犯、狭义共犯(星考点)
基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。
2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。
（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。
（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。
浅谈教唆犯与间接正犯之间的比较分析
344LAW92010浅谈教唆犯与间接正犯之间的比较分析■ 孙海鹏 河南财经政法大学中图分类号：D920.4文献标识：A 文章编号：1006-7833(2010) 09-344-03摘 要 本文主要介绍了教唆犯与间接正犯的概念，并描述了教唆犯的成立要件与间接正犯的基本特征以及间接正犯和教唆犯的相似和区别，使我们对教唆犯与间接正犯有一个全面的把握。
关键词 教唆犯 间接正犯一、关于教唆犯与间接正犯的概念我国出版的有关论著对教唆犯概念的表述比较多，但比较典型的有以下三种：1.教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或其它方法唆使他人去实施犯罪的人①。
2.教唆犯是指教唆他人犯罪的人。
3.教唆犯是指故意地引起他人实行犯罪意图的人。
第二种是我国立法所直接规定的，也是我国大多数学者所赞同的教唆犯的概念，我们也认为它的表述比较科学。
那么教唆的基本含义是什么呢？主要是指怂恿、指使的意思。
因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。
“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人。
至于“犯罪”是指我国刑法分别规定的具体的罪，而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为。
当然，教唆犯在主观上只能出于故意。
因此，我们可以将教唆犯的概念具体表述为：教唆犯是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力人犯罪的人。
至于教唆的具体方法是否引起被教唆人实行犯罪意图，是否实际地指使他人犯罪等，就没有必要在教唆犯概念中展开论述，这也是概念立足于言简意赅的要求。
间接正犯这一概念引入到我国刑法理论中之后，学者们给予了相当的关注，但有关的学说至今仍处在广泛的对立状态之中。
在我国刑法中确立间接正犯的概念，能够弥补我国刑法立法之不足，为新时期刑事司法实践提供法律依据。
间接正犯的概念在各国刑法学界有不同的界定。
当前，有三种较具有代表性的定义。
其一、从工具论的角度出发，将之定义为利用他人为工具而实现犯罪情形，或认为是利用他人行为而实行自己犯罪的人，如日本的小野清一郎、柏木千秋、我国台湾地区的林山田、陈朴生等持此主张。
间接正犯,教唆犯,帮助犯之间的关系
教唆犯，帮助犯与间接正犯之间不是对立关系，而是包容关系。
1.只要客观上引起了他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就即有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯。
如果正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。
如果正犯没有故意时，引起者具有间接故意时，成立间接正犯。
正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯的故意时，只成立教唆犯。
2.就身份而言，区分教唆犯与间接正犯，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意
如果直接行为者具有特殊身份，并且实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者只成立教唆犯。
如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者只成立教唆犯，而不成立间接正犯。
如果直接行为者具有特殊身份，并且实施了符合其他构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯。
如果直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
摘自《政法论坛》2010第五期，张明楷。
[全]司法考试-主观题-刑法核心考点详解
![[全]司法考试-主观题-刑法核心考点详解](https://img.taocdn.com/s3/m/637cc68c2b160b4e767fcfe0.png)
司法考试-主观题-刑法核心考点详解考点1 罪刑法定与刑法解释考点2 不作为与因果关系不作为犯甲因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，甲能够作为而不作为，成立不作为犯罪。
因果关系（1）介入因素类型虽然甲的前行为具有导致危害结果发生的高度危险性，但是介入了乙的行为，乙的行为属于异常的介入因素，后行为单独导致了危险结果的发生，故应该将结果归属于介入行为，甲的前行为和结果直接没有因果关系。
（2）特殊体质问题乙患有精神疾病，但是精神疾病并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件，因此可以认为甲的伤害行为和乙的死亡具有因果关系。
注意：因果关系的成立并不代表犯罪的成立，在肯定因果关系成立的基础上，一定要考察是否符合犯罪构成的其他要件：主要是故意或者过失。
考点3 正当防卫、紧急避险、被害人承诺（1）一般正当防卫乙的行为属于具有紧迫危险性的法益侵害行为，甲的行没有超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫（2）特殊正当防卫乙的（行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架）行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，甲采取防卫行为，造成乙死亡的，也不属于防卫过当。
考点4 犯罪故意甲明知行为会发生危害社会的结果，依然希望或者放任这种结果的发生。
考点5 犯罪过失甲应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因为疏忽大意而没有预见或者过于轻信能够避免，以致发生了危害结果。
考点6 犯罪的未完成形态犯罪未遂甲已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能既遂。
对于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。
犯罪中止甲自动放弃犯罪，没有造成损害结果，应当免除处罚；甲自动放弃犯罪，但是造成了损害结果，应当减轻处罚。
考点7 共同犯罪（1）共同正犯甲、乙二人具有共同的犯罪故意，二人的行为均对构成要件的实现起到了重要或者关键作用，属于共同正犯，实行“部分实行，全部责任原则”，甲、乙要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。
（2）间接正犯：甲利用强制手段或者欺骗手段直接支配实施者，从而直接支配了构要件的实现，属于间接正犯。
我国刑法中教唆犯的两种涵义
我国刑法中教唆犯的两种涵义本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！在我国刑法中明确规定，教唆犯属于广义教唆犯，具有两种不同的涵义，一种是以教唆行为方式实施的犯罪行为，称为间接正犯;而另一种则是与广义区分的狭义教唆犯。
从我国各种刑法、司法的角度来说，以教唆行为方式实施的犯罪行为在刑法中有明确规定。
而现实中人们所说的教唆犯通常是指狭义教唆犯，虽然不是正犯，但属于教唆行为。
正因为广义教唆犯与狭义教唆犯涵义不同，所以，我国采取分立条文的方式，对广义教唆犯与狭义教唆犯的行为与处罚做出不同的立法规定。
本文主要针对我国刑法中教唆犯的两种涵义进行深入分析研究。
加对于刑法中教唆犯的研究，一直是研究的重点。
由于中国现行刑法关于两种涵义教唆犯的成立条件、性质以及处罚不同，致使大多数学者对教唆犯的研究与讨论更加混乱[1]。
一、我国现行刑法对教唆犯性质问题的主要观点目前，我国现行刑法对教唆犯性质问题的研究，主要包括以及三种理论说：①教唆犯从属性说，是从客观主义理论、犯罪共同说以及行为主义为基础，该理论认为，教唆犯在犯罪过程中，相对于正犯而言属于从属关系，教唆行为成立，说明教唆犯具有可罚性。
此外，该理论还认为，教唆犯是依赖于实行犯而存在的，虽然没有客观犯罪行为，但从行为的角度来说，也属于一种犯罪行为;②教唆犯独立性说，是从主观主义现论、行为共同说以及行为人主义为基础，该理论认为，教唆犯本身具有主观犯罪行为，虽然不属于实行犯，但这种教唆属于行为人恶性的表现，实为独立的犯罪。
此外，该理论还否定了教唆犯是实行犯的属性，存在一定的客观与主观分裂现象;③教唆犯两重性说和教唆犯两重性否定说，也就是教唆犯二重性说，该理论认为，从教唆犯与被教唆犯的关系来看，教唆犯具有一定的从属性，即教唆犯的犯罪意图通过被教唆犯实行，从而达到犯罪目的与危害结果。
论教唆犯与间接正犯之间的认识错误
论教唆犯与间接正犯之间的认识错误王鹏飞;赵凯【摘要】教唆犯与间接正犯间的轻重对比,是解决两者之间认识错误问题的关键.以间接正犯重于教唆犯为依据,两种认识错误的情形均应认定为教唆犯,但该种处理方式与教唆犯对正犯故意的从属性说相矛盾.根据间接正犯具有优越的意思支配性以及实行行为性,难以说明同为未亲手实施实行行为者的间接正犯重于教唆犯.教唆犯在其支配意思受到限制时,依然通过唆使行为实现犯罪故意,其可谴责性应当较间接正犯更为严重.以教唆犯重于间接正犯为依据,两种认识错误情形均可以按照间接正犯处理,无需否定教唆犯对被教唆者故意的从属性.【期刊名称】《北京化工大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2015(000)004【总页数】7页(P13-19)【关键词】教唆犯;间接正犯;认识错误;极端从属性说;限制从属性说【作者】王鹏飞;赵凯【作者单位】中国政法大学刑事司法学院,北京100088;西藏自治区公安厅,西藏拉萨850000【正文语种】中文【中图分类】D924.1教唆犯与间接正犯之间的认识错误是关于当行为人主观上的认识和客观上发生的犯罪事实不一致时，应当将其按教唆犯还是间接正犯处理的问题。
现今，单纯以行为人的主观意思或者客观事实为依据的认定已鲜有支持者，多数学者均认为应协调考虑主观与客观两方面。
同时，学界普遍遵循以明确教唆犯与间接正犯的罪责轻重为前提、以罪责较轻的形态认定为落脚的逻辑进路。
那么，对教唆犯与间接正犯的罪责轻重的认识不同，其两者之间的认识错误问题会得出截然相反的结论。
按照刑法理论界的通说，教唆犯的罪责轻于间接正犯，因此，当行为人出于教唆犯的意思却造成了间接正犯的结果时，成立较轻的教唆犯［1］。
但是，按照德、日刑法理论的通说，教唆犯的成立以正犯的行为是故意行为为必要［2］，我国传统刑法理论的通说亦认为共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必要条件［3］。
如此一来，行为人虽实施教唆而在被教唆者主观上并不具有故意时依然成立教唆犯，显然通说是相矛盾的。
间接正犯和教唆犯区别以及教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系
间接正犯和教唆犯有什么区别1、最主要的一点是，教唆犯是属于共同犯罪当中得一个概念，主要是就是教唆者与被教唆者成立的是共同的犯罪。
而教唆者与被教唆者是否存在共同的故意内容则是没有要求的。
仅仅是要求教唆者引起了被教唆者实行了构成违法构成要件符合性的行为，并且在这种意思的支配下为一定的行为。
这个是在违法层面上的理解。
而至于被教唆者是否存在有责性是没有要求的。
很多人认为要成立教唆犯是要求两者是存在共同的故意的，这是不正确的，因为通过“土药案”与“无身份挪用案”就完全可以否定这一点。
对于这里的解释，我不一一解释，可以参见张明楷教授的刑法学第四版仔细了解。
2、对于间接正犯这一点，根据罗克辛的理论，他提出间接正犯只有三种，即利用欺骗、强制或者是权力机构去支配，除此之外无间接正犯。
但是到我们大陆刑法中，张明楷教授又做出了更加细致的划分，不过总的来说还是参照的罗克辛的理论的。
间接正犯说白了就是讲被利用者当做工具来使用的行为，两者不成立共同犯罪，即双方没有共同的故意，或者是被利用这不知情，或者是被强迫来去做的，在被强迫的情况下，必须是被利用这完全被控制，没有任何选择余地的去实行危害行为，从这一点上来说，被利用这是一种紧急避险的行为，否则便成立胁从犯了。
这是胁从犯与间接正犯的一个重要的区别。
被欺骗的就更容易理解的，还有就是通过权力机构来控制，这个也比较容易理解。
3、两者重要的区别还有就是教唆犯是教唆者引起了被教唆者的违法故意，并且在这种意思的支配之下，实行了构成违法要求符合性的违法行为。
即在被教唆者实行行为之前是没有这种违法行为的意思的。
而间接正犯因为不属于共同犯罪，所以就无所谓这一点了。
利用者故意使被利用这过失犯罪，或者利用其不知情，或者强迫或者通过其他方式来支配他为一定的行为，主要就是看利用者是否存在间接正犯的故意。
要从利用者的主管意思上来考虑。
4、我想你主要的疑惑应当是在于利用或者教唆未成年行为人方面，到底是成立教唆犯还是间接正犯的困惑。
高铭暄《刑法学》(第5版)配套模拟试题及详解(二)【圣才出品】
高铭暄《刑法学》（第5版）配套模拟试题及详解（二）一、概念题（每题6分，共计30分）1．刑法的溯及力2．犯罪客体3．特殊防卫4．刑事责任与刑罚5．赦免二、简答题（每题10分，共计40分）1．简述适用刑罚人人平等原则的含义及体现。
2．简述刑法上的不作为与不作为犯罪。
3．简述想象竞合犯与法规竞合的区别。
4．简述缓刑与假释制度的异同。
三、论述题（每题30分，共计60分）1．试论教唆犯的成立条件和处罚原则，以及教唆犯与帮助犯、间接正犯的区别。
2．论述敲诈勒索罪。
四、案例分析题（每题20分，共计20分）被告人李某和于某欲盗窃一批药，但苦于没有运输工具。
一日，李某找到熟人卡车司机江某，要他帮忙运一下，并骗江某说：“我从外地买了些药材，你帮我去运一下。
”江某答应了。
第三日晚，李某、于某带着江某开车到某火车站仓库，江某一到就发现情况不对，仓库既无人，也没开灯，江某说：“你们这是偷啊，我不能干!”转身要开车回去。
李某说：“你不干?你不干我就把你与闻某通奸的事告诉她丈夫。
他是军人，你这是破坏军婚!是犯罪!”江某被迫帮他们把药材偷走。
问：什么是胁从犯?他有何特征?应如何处罚?对本案中的被告人李某、于某、江某分别应如何处罚?参考答案一、概念题（每题6分，共计30分）1．刑法的溯及力答：溯及力又称溯及既往的效力是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯的效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
各国关于溯及力的规定，概括起来有四个原则：①从旧原则，即一概适用行为时的法律。
②从新原则，即一概适用裁判时的法律。
③从新兼从轻原则，即原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法。
④从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。
2．犯罪客体答：犯罪客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，是构成犯罪的必备要件之一。
行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。
教唆犯和间接正犯区分的例子
教唆犯和间接正犯区分的例子
教唆犯和间接正犯是刑法上两种不同的概念，下面是一个例子来区分这两者：
假设有三个人A、B和C，他们计划一起抢劫一家银行。
- 如果A知道B计划抢劫银行，并通过提供详细信息、指导和
计划来鼓励/教唆B去实施抢劫，则A被视为教唆犯。
虽然A
本身未亲自实施犯罪行为，但他为B的罪行提供了直接的帮
助和鼓励。
- 如果C知道B计划抢劫银行，但他没有直接参与或鼓励B的行为，只是保持了沉默或旁观态度，那么C被视为间接正犯。
尽管他没有直接帮助B实施犯罪行为，但他的无行为干预
（未阻止或报告）使得B能够成功实施罪行。
这个例子可以帮助理解教唆犯和间接正犯之间的区别。
教唆犯是主动参与并直接鼓励他人犯罪的人，而间接正犯是有意识地协助别人犯罪但并未直接鼓励或参与犯罪行为。
教唆犯和帮助犯的区别-
Competitors are like whetstones. It sharpens us very sharply. Then we pick up the knife and cut it off.精品模板助您成功（页眉可删）教唆犯和帮助犯的区别?导读：教唆犯是以罪犯在共同犯罪中的作用来确立的，所谓教唆犯就是教唆他人犯罪的人。
帮助犯是“正犯”、“实行犯”的对称，指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。
一、教唆犯教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪意图的犯罪分子。
教唆犯本身可以参加某种犯罪也可以不参加，并同时以自己的言行去引起他人产生犯罪意图，通过他人去实施或帮助实施犯罪。
其突出特点是故意唆使他人产生犯罪意图、决定实施犯罪。
中国刑法理论界对教唆犯概念的表述，基本上可以概括为以下两种：1、教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。
2、教唆犯是教唆他人犯罪的人。
二、帮助犯帮助犯，是共同犯罪分类的一种。
苏联刑法把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。
有些国家称为从犯，指帮助他人实施犯罪的人。
帮助正犯的是帮助犯。
成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯的从属性还要求被帮助者实行了犯罪。
对于帮助犯，应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。
如果在共同犯罪中起辅助作用，就以从犯论处;如果被胁迫实施帮助行为，并在共同犯罪中起较小作用，则应以胁从犯论处。
这种从犯的犯罪行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。
例：在甲的策划和指使下，乙望风，甲杀人。
甲是主犯，乙是从犯。
三、教唆犯和帮助犯的区别1、教唆犯是以罪犯在共同犯罪中的作用来确立的，所谓教唆犯就是教唆他人犯罪的人。
帮助犯是“正犯”、“实行犯”的对称，指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。
浅析教唆犯与间接正犯的异同
浅析教唆犯与间接正犯的异同作者：刘业伟来源：《卷宗》2019年第08期摘要：虽然我国现行刑法中未对间接正犯作出明文的规定，但引入间接正犯理论对于正确地适用刑法，打击犯罪，解决实践中存在的难题，构建法治社会具有重要意义，而且间接正犯和教唆犯一直有着较为密切的联系，二者十分相似。
为了使理论与实践更好地接轨，有必要对之进行深入、具体地研究。
本文通过对两者构成要件的分析对间接正犯与教唆犯的异同等相关问题作了系统的研究。
关键词：教唆犯；间接正犯；教唆；支配1 教唆犯与间接正犯的概述教唆犯是指故意教唆他人实施犯罪的人，即教唆者利用刺激、激励、鼓励、威胁、利诱、怂恿等方式故意引起他人实行犯罪的决意的人。
教唆犯是以其在共同犯罪中的分工为标准而划分的一种较为特殊的共同犯罪人，其特点是本人并不亲自实施某种犯罪行为，而是故意引起他人犯意，唆使他人去实施犯罪，并且一般是通过他人的犯罪行为来实现自己的犯罪意图。
在现实中这种犯罪人是他人犯意的挑起者对他人实施犯罪起着发动和促进作用，具有极其严重的社会危害性，因而是刑法及司法实践中打击的对象。
成立教唆犯必须具备以下条件：行为人必须是具有相应刑事责任能力者。
作为犯罪人的一种，教唆犯自身首先必须达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
其具体年龄起点与教唆的内容相对应，如果教唆《刑法》17条第二款的犯罪年满14周岁即可，如果教唆该款之外犯罪则要求必须年满16周岁。
在主观方面，必须具有教唆他人犯罪的故意。
如果没有教唆的故意，即缺乏犯罪的主观条件，不能成立教唆犯。
过失引起他人犯意，并实施犯罪的不构成教唆犯。
在客观方面，必须具有教唆他人犯罪的行为。
值得注意的是，这种教唆行为包括劝诱、威胁、唆使、指示等行为。
教唆行为的着手，是以教唆行为的着手为标准的；不作为方式不能构成教唆行为。
教唆的对象是具有相应刑事责任能力的特定的人。
对教唆对象的限定涉及教唆犯与间接正犯之间的关系，若对象不具有相应刑事责任能力则就成立间接正犯了。
关于间接正犯的一些问题
关于间接正犯的一些问题摘要：在谈到共同犯罪时，总要提到间接正犯与间接正犯，而刑法对其并没有具体明文的规定，刑法理论就其概念、范围、与共同犯罪里其他概念的关系有各种不同的论述和争议。
而对其重新审视与分析，以明确其犯罪论领域中的定位，将是我们在共同犯罪的理论中立起的里程碑。
关键字：间接正犯共同犯罪工具片面共犯一概念及范围的比较间接正犯非实定法上的概念，所以理论上对其定义可谓是各家之言。
德国将其定义为为了事实构成要该当行为，利用他人作为犯罪工具的方式来实现犯罪构成要件者。
①日本通说为将他人作为工具，以像是自己实行一样的形态实施是行为的，是间接正犯。
②我国台湾地区是与直接正犯相对应的概念，行为人利用他人作为犯罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯。
③我国的刑法教科书上也大概就是这些国家定义的拷贝，主要强调利用他人为工具实行犯罪行为的人或利用他人为工具而实行犯罪的情况。
相比较在定义方面大陆法系各个国家就间接正犯概念关键字的相同，而就其范围的规定则有一定差别。
德日规定的类型主要有：第一，利用身体的活动，利用完全没有辨别能力是非能力的他人的身体活动、第二，利用他人的缺乏一定构成要件要素的行为，主要有：没有故意的人的行为，没有目的的人行为，没有身份的人的行为，他人的符合构成要件但没有违法性的行为。
第三，利用有故意的帮助行为。
④二间接正犯范围的：正犯后正犯与亲手犯从结构上看，间接正犯由利用者（又称幕后者）的利用行为与被利用者的工具行为两部分组成。
一般而言，直接侵害到具体法益的是被利用行为，也就是具体的实行行为，它决定着间接正犯的范围，那么那些行为能够成为幕后利用者的利用工具呢，通过各国在间接正犯成立的范围我们可以看到各国有不同的规定。
而各种学说只是在是在概括的方式与详略上有所不同，没有实质的差别。
而利用行为主要有三种表现形式：（1）教唆行为，即促使被利用者山生实施工具行为的意图。
（2）帮助行为，即对被利用者自己实施的危害行为给予物质、精神上的辅助使其更容易完成和实施。
刑法辅导笔记：间接正犯
刑法辅导笔记：间接正犯间接正犯（间接实行犯）（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。
例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。
关于间接正犯的体系地位，在刑法理论上还没有定论。
有的学者将间接正犯作为构成要件符合性(甚至因果关系)问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为；有的学者将间接正犯纳入共同犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。
本书认为，间接正犯并非都是单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的区别问题，故在此讨论间接正犯。
关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。
即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作为工具实施犯罪的是正犯。
但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用者的“工具性”(是根据事实判断、还是根据规范判断)仍然是不明确的问题。
不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。
于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕后人的支配行为的正犯性。
不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在不明确之处。
间接正犯的成立范围如下：考试大(1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。
如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。
由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍(不能形成反对动机)，只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。
(2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。
如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
教唆犯与间接正犯之比较
教唆犯与间接正犯之比较摘要：教唆犯与间接正犯之间存在着很多但又可以辨明的相似之处，本文也仅是对两者之间的一些比较明显的且易混淆的内容进行说明。
关键词：教唆犯；间接正犯；一、教唆犯、间接正犯的概念及特征我国刑法理论界对于教唆犯的定义有很多，但是在仔细分析教唆犯的概念时，并不能十分完全的表达出教唆犯的准确定义。
当然，根据不同的需要当然可以对于概念的定义有所偏倚，就本文的写作目的而言，需要从另一个角度对教唆犯进行定义。
对于在对教唆犯进行定义时，可以从教唆犯的特征入手，把握其概念，教唆犯特征有二：1、教唆犯是犯意的制造者。
在大多数情况下，犯意都是犯罪分子的反社会意识量的积累导致质变的结果。
但在少数情况下，一个人尽管可能存在着一定量的反社会意识，但还不足以达到质变为犯意，外化为犯罪行为的程度。
也就是说，犯罪的思想基础还没有直接转化为犯罪的动因。
但在他人的教唆下，却走上了犯罪的道路。
因此，教唆就成为一个人的反社会意识迅速膨胀的催化剂。
教唆犯就是这种以对他人灌输犯罪意图、制造犯意为己任的共同犯罪人。
2、教唆犯通过他人实现其犯罪意图。
教唆犯制造犯罪意图，激发他人的犯罪决意，其目的是为了假他人之手实现本人的犯罪意图。
因此，教唆犯本人并不是要亲自实行刑法分则所规定的具体犯罪行为，而是唆使他人去实行，这就决定了教唆犯在共同犯罪中扮演的是幕后策划者的角色。
教唆犯的上述两个特征是同时并存的，这两个特征的相互结合，揭示出教唆犯在共同犯罪中的独特地位，并把教唆犯与其他共同犯罪人加以区别。
教唆犯是犯意制造者这一特征，使教唆犯与帮助犯得以区别。
教唆犯本人不直接实行犯罪这一特征，则使教唆犯与实行犯，尤其是共同实行犯中的造意犯加以区别。
从对教唆犯的两个基本特征分析中，可以初步概括出较为完整的教唆犯的概念，即故意地以指使、煽动、劝说、收买、欺骗、强迫等足以影响他人意识和意志的方法，致使具有相应刑事责任能力的、原无犯罪意图人，故意实施刑法分则规定的具体犯罪的人。
论间接正犯的错误
论间接正犯的错误内容提要〉间接正犯是刑法理论的重要问题之一，学术界对间接正犯也有很深的研究，特别是大陆法系国家，如日本、德国。
以前的研究中，对于间接正犯的错误，有不同的理解和研究误区，本文基于间接正犯的复杂性和特殊性，在其他学者的研究的基础上，提出了间接正犯的错误的概念，深入探讨其本质，并以理论和实例相结合的方式，具体论述了间接正犯的错误的各种类型和处理方法。
〈关键词〉间接正犯错误教唆犯引言间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的，间接正犯是正犯的一种，“正犯之概念，从广义言，系以刑法分则各本条所定之构成要件为其法的根据，凡实施犯罪之行为者，皆为正犯，并不问其实现构成要件，系出于自己之手，抑利用他人之手，称前者为自手正犯，也称直接正犯；称或者为他手正犯，也称间接正犯。
”①间接正犯是特殊的正犯，因为其行为的特殊性使间接正犯与共犯理论也有着复杂的关系，特别是间接正犯与教唆犯、帮助犯关系特别复杂。
因此，有些学者又将间接正犯与教唆犯、帮助犯相混淆。
由于间接正犯理论本身所具有的复杂性，导致间接正犯的错误带有极大的特殊性。
中外学者对于研究间接正犯之错误的必要性有不同的观点，②笔者认为：十分有必要对间接正犯的错误做一个详细系统的研究，研究间接正犯的错误有以下意义：第一，研究间接正犯的错误有利于区分间接正犯与共同犯罪（教唆犯和帮助犯）。
因为间接正犯与共犯理论有着不可分割的，间接正犯的实行行为系利用他人之手，因此其犯罪形态与共同犯罪极其相似，另外，根据主观主义犯罪论的“共犯独立性说”，不承认间接正犯的存在，将间接正犯的情况统统归入教唆犯中。
因此，研究间接正犯的错误，有利于区分间接正犯与教唆犯和帮助犯。
第二，研究间接正犯的错误有利于分清现实中纷繁复杂的间接正犯类型。
在现实生活中，间接正犯的利用行为有的也是利用他人的错误即利用他人无过失行为，所以区分间接正犯的错误，有利于认清间接正犯的类型。
第三，研究间接正犯的错误有利于司法实践中对间接正犯的利用人定罪。
刑法重要知识点整理(43—60)
043．共同犯罪的立法宗旨1.立法目的（1）共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，即将违法事实归属于哪些参与人的行为，而非解决责任层面的问题。
（2）成立共同犯罪，无论各参与者能否承担责任，只要参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，也要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。
2.具体要求（1）成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关。
即成立共同犯罪，不需要共同犯罪人具有相同的犯罪故意，也不需要成立相同的罪名。
（2）共犯的成立与是否具有责任阻却事由无关。
由于共同犯罪是解决违法事实的归属问题，故成立共犯与共犯人是否具有刑事责任能力、刑事法定年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任要素无关，有责任能力者与无责任能力者可以成立共犯。
3.认定思路（1）第一步：按照违法层面的共犯理论，判断是否存在符合构成要件且违法的行为，认定正犯（包括共同正犯），确定正犯之后，就必须将结果或者危险结果归属于正犯行为。
（2）第二步：判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯。
（3）第三步：判断各参与人的责任（如刑事法定年龄、责任能力、故意内容等），进而确定参与人所触犯的罪名。
（4）第四步：按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给予参与人量刑。
思考题043:1.甲以抢劫的故意、乙以强奸的故意共同对丙女实施暴力行为，致使丙女死亡，但查不清谁导致了致命伤。
关于本案，下列哪些选项是正确的？A.甲成立抢劫罪B.乙成立强奸罪C.即使甲、乙分别成立不同的罪名，甲、乙也具有共犯关系D.甲、乙二人对丙的死亡都要负刑事责任，这与存疑时有利于行为人的原则并不矛盾2.甲邀约乙一同杀丙，乙的暴力行为致使丙死亡。
但甲事后才发现乙是严重的精神病患者。
关于本案，下列哪些选项是正确的？A.如果认为甲、乙不具有共犯关系，则甲对丙的死亡不负刑事责任，仅成立故意杀人罪未遂B.如果承认甲成立间接正犯，则应将乙致使丙死亡的事实归属于甲，甲成立故意杀人罪既遂C.如果认为甲、乙具有共犯关系，即使乙对丙的死亡不负刑事责任，甲也成立故意杀人罪既遂D.只有认定甲、乙成立共犯，才能认定乙的行为具有违法性，他人针对乙的杀人行为才能正当防卫3.甲（男，20周岁）、乙（男，15周岁）、丙（男，13周岁）共同控制丁女后意图轮奸丁女。
共同犯罪的理论分类
共同犯罪的理论分类（一）共同正犯这是指两人以上共同实行犯罪，特点都是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。
例1，甲、乙共同入室实施盗窃，甲、乙是共同正犯。
例2，甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙负责望风，丙、丁入室盗窃。
丙、丁是共同正犯。
1．责任承担原则：部分实行全部责任这是指甲仅实施一部分实行行为，乙、丙实施了全部实行行为，但甲对三人实行行为的后果要承担全部责任。
例如，甲、乙共同杀害丙，二人同时开枪，即使只是甲的子弹造成丙死亡，乙也要承担杀人既遂的责任。
【总结】几种容易混淆的“无法查明”情形：(1)共同正犯，无法查明，无需查明，都既遂。
例如，甲、乙共同故意杀丙，同时开枪，丙死亡。
事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。
由于甲、乙是共同正犯，根据部分实行全部责任，即使无法查明是谁的一枪致命，也无需查明，甲、乙对死亡结果都要负责。
(2)同时犯，无法查明，都未遂。
例1，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自开枪，丙死亡。
事后查明，只有一枪致命，但无法查明是谁打的，由于甲、乙是同时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。
首先甲、乙构成杀人罪，其次判断是否成立犯罪既遂，这就要求证明甲、乙的杀人行为与丙的死亡有无因果关系。
然而无法查明，只能各自都定杀人罪未遂。
例2，甲、乙都想伤害丙，没有共谋，同时犯，各自踢一脚，丙重伤。
事后查明，只有一脚导致重伤，但无法查明这一脚是谁踢的。
由于甲、乙是同、时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。
由于无法查明重伤结果是谁造成的，只能各自都定故意伤害罪未遂。
注意：如果造成的是轻伤，理论上也只能各自都定故意伤害罪未遂。
但由于故意伤害罪（轻伤）是轻罪，在我国轻罪的未遂一般不做犯罪处理，因此对甲、乙都做无罪处理。
(3)同时犯，能够查明，都既遂。
例如，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自向丙的同一水杯投放毒药，丙一口喝了，中毒死亡。
事后能够查明，甲、乙各投了50%致死量的毒药，对死亡各起一半作用。
2021法考知识点法考刑法主观题 常见考点及答题模板
法考刑法主观题常见考点及答题模板使用说明：套用时将甲、乙换名，将行为换成具体案情1、不作为犯甲因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，甲能够作为而不作为，成立不作为犯罪。
2、因果关系(1)介入因素类型虽然甲的前行为具有导致危害结果发生的高度危险性，但是介入了乙的行为，瑞达法考培训，乙的行为属于异常的介入因素，后行为单独导致了危险结果的发生，故应该将结果归属于介入行为，甲的前行为和结果直接没有因果关系。
(2)特殊体质问题乙患有精神疾病，但是精神疾病并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件，因此可以认为甲的伤害行为和乙的死亡具有因果关系。
注意：因果关系的成立并不代表犯罪的成立，在肯定因果关系成立的基础上，一定要考察是否符合犯罪构成的其他要件：主要是故意或者过失。
3、正当防卫(1)一般正当防卫乙的行为属于具有紧迫危险性的法益侵害行为，甲的行没有超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫(2)特殊正当防卫乙的(行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架)行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，甲采取防卫行为，造成乙死亡的，也不属于防卫过当。
4、故意犯罪，过失犯罪甲明知行为会发生危害社会的结果，依然希望或者放任这种结果的发生。
甲应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因为疏忽大意而没有预见或者过于轻信能够避免，以致发生了危害结果。
5、事实认识错误问题(1)对象错误甲的行为属于对象错误，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意犯罪既遂(2)打击错误甲的行为属于打击错误，根据具体符合说，由于客观事实和行为人主观认识没有形成具体的一致，甲的行为成立故意杀人未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。
具体法定符合说，甲客观上的杀人行为导致了他人的死亡，主观上也是杀人的故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因此甲成立故意杀人罪既遂。
附：判断对象错误和打击错误，就看犯罪现场有几个人，一个人就是对象错误，两人为打击错误(因为只有一个人无法形成打击的偏差)6、犯罪未遂甲已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能既遂。
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间接正犯和教唆犯有什么区别
1、最主要的一点是，教唆犯是属于共同犯罪当中得一个概念，主要是就是教唆者与被教唆者成立的是共同的犯罪。
而教唆者与被教唆者是否存在共同的故意内容则是没有要求的。
仅仅是要求教唆者引起了被教唆者实行了构成违法构成要件符合性的行为，并且在这种意思的支配下为一定的行为。
这个是在违法层面上的理解。
而至于被教唆者是否存在有责性是没有要求的。
很多人认为要成立教唆犯是要求两者是存在共同的故意的，这是不正确的，因为通过“土药案”与“无身份挪用案”就完全可以否定这一点。
对于这里的解释，我不一一解释，可以参见张明楷教授的刑法学第四版仔细了解。
2、对于间接正犯这一点，根据罗克辛的理论，他提出间接正犯只有三种，即利用欺骗、强制或者是权力机构去支配，除此之外无间接正犯。
但是到我们大陆刑法中，张明楷教授又做出了更加细致的划分，不过总的来说还是参照的罗克辛的理论的。
间接正犯说白了就是讲被利用者当做工具来使用的行为，两者不成立共同犯罪，即双方没有共同的故意，或者是被利用这不知情，或者是被强迫来去做的，在被强迫的情况下，必须是被利用这完全被控制，没有任何选择余地的去实行危害行为，从这一点上来说，被利用这是一种紧急避险的行为，否则便成立胁从犯了。
这是胁从犯与间接正犯的一个重要的区别。
被欺骗的就更容易理解的，还有就是通过权力机构来控制，这个也比较容易理解。
3、两者重要的区别还有就是教唆犯是教唆者引起了被教唆者的违法故意，并且在这种意思的支配之下，实行了构成违法要求符合性的违法行为。
即在被教唆者实行行为之前是没有这种违法行为的意思的。
而间接正犯因为不属于共同犯罪，所以就无所谓这一点了。
利用者故意使被利用这过失犯罪，或者利用其不知情，或者强迫或者通过其他方式来支配他为一定的行为，主要就是看利用者是否存在间接正犯的故意。
要从利用者的主管意思上来考虑。
4、我想你主要的疑惑应当是在于利用或者教唆未成年行为人方面，到底是成立教唆犯还是间接正犯的困惑。
首先要说明的是不是所有的指示未成年人去犯罪都是一种间接正犯，那么就不存在了刑法条文所规定的“教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚”这样的规定了，主要是还是要从是否是共同犯罪，是否引起犯意，是否有间接正犯的故意，是否通过一定的手段来为一定的行为来区别。
但是要注意一点的是，随按说间接正犯不属于共犯，但是现代刑法理论中已经明确了有点，间接正犯也是可以成立共犯的，比如无身份的帮助构成身份犯所形成的身份犯罪。
具体可以寻找刘凤科老师的相关解释。
（四）教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系★★★
三者之间不是对立关系，而是包容关系。
就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。
或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。
1.正犯具有故意【即在被教唆或者被欺骗后，在实施犯罪（客观意义上的）行为时具有犯罪故意】时，引起者成立教唆犯；
2.正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；
3.正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。
概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。
帮助
犯与间接正犯的关系，也按这一原理解决。
就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。
在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：
1.直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；
【示例】甲警察教唆乙警察实施刑讯逼供行为。
2.直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；
【示例】甲工人欺骗乙警察实施刑讯逼供行为。
3.直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；
【示例】甲警察欺骗乙警察实施刑讯逼供行为。
4.直接行为者不具有特殊身份，但实施了具备其他构成要件要素的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
【示例】甲警察欺骗或者教唆乙工人实施刑讯逼供行为。
什么是帮助犯、刑法帮助犯的认定、帮助犯的构成要件
1、什么是帮助犯帮助犯是指帮助正犯实行犯罪的人。
2、帮助犯的构成要件成立帮助犯要求有帮助的行为和帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。
3、刑法帮助犯的认定
如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯。
对中立的帮助行为，可能认定为犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助的，成立帮助犯。
只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，成立帮助犯。
4、帮助行为包括
帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍等）和心理性帮助（如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威、强化犯意等），帮助行为包括作为方式和不作为方式。
帮助行为包括预备的帮助犯与实行行为同时的帮助犯（伴随的帮助犯）以及承继的帮助犯。
事后帮助行为不成立共犯，即事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及产生的收益行为，不成立帮助犯；如果事前有通谋的，则成立帮助犯。
5、刑法其他规定
刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。
如果刑法将其他犯罪的帮助行为独立规定为犯罪，则帮助者与被帮助者虽然成立不同罪名，但仍然成立共同犯罪，但不能认定为对方罪名的共犯。
如果被帮助者的行为本身不成立犯罪，但刑法规定帮助行为成立犯罪，则帮助者与被帮助者不成立共犯，仅帮助者成立犯罪，属于实行犯。