贩卖毒品罪既遂与未遂的区分

贩卖毒品罪既遂与未遂的区分[摘要]在严重危害当今社会的毒品犯罪中，贩卖毒品罪无疑是最为普遍和高发的。

贩卖毒品罪的既遂跟未遂状态的划分标准在理论界一直有较大的争议，至今仍无统一的认识。

近年来，关于控制下交付是否会影响贩卖毒品罪的形态，在控制下交付状态下实施的贩卖毒品行为如何认定等问题也受到各界的关注。

再者，贩卖假毒品行为的定性在我国司法解释中虽然早有定论，但贩卖假毒品中主观上认为是真毒品而实际上为假毒品而贩卖的行为在理论上究竟怎样处理仍有不小争论，本文有亦有自己的观点。

本文认为，贩卖毒品罪的既遂与未遂标准应当根据具体情况具体规定，贩卖毒品罪控制下交付的形态应当认定为未遂；从法益原则的角度来看，行为人认为是真毒品进行贩卖，实际上是假毒品的情形根本们没有侵犯刑法规定的相关法益，属不可罚的不能犯，不应该按贩卖毒品罪处理。

【关键词】：犯罪未遂贩卖毒品罪控制下交付贩卖假毒品一、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分犯罪未遂是犯罪未完成形态之一，我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。

”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。

所说的犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪的实行行为还没有完整的实现我国刑法分则规定的全部犯罪要件。

在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在五种主张：第一种主张是“转移说”。

认为该罪是行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖了毒品，就全部具备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。

具体的来说，持有这种观点的依据是它不仅符合打击毒品犯罪案件的实践，而且也与人民法院审判毒品犯罪的做法是一致的。

1第二种主张是“契约说”，又称“成交说”。

认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。

第三种主张是“实际行为说”。

认为只要实施了贩卖毒品的行为，就应当视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。

2但认为以下情况属于未遂：1)把假毒品当做真毒品贩卖的；2）获得毒品（获得手段不包括买进的行为）后，尚未卖出就遭查获的；3）行为人购买毒品还未到手就被查获。

第四种主张是“进入交易说”。

认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于行为人是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。

31 参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第347页。

2 参见欧阳涛、陈泽宪：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第52页。

3 参见黄详青：《浅析贩卖、运输、毒品罪的既遂和未遂.>载《政治与法律》1999年第4期。

第五种主张是“出手及控制说”。

认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。

4上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品罪归于行为犯，“转移说”从字面上看貌似符合此罪行为特征，因为犯罪人的行为目的就是让犯罪对象实现转移，但这样做扩大了认定既遂的时间范围，不利于惩罚毒品犯罪。

而第二种观点将贩卖毒品罪归于举动犯，“契约说”认定既遂的时间过于提前，与此罪行为特征不符。

第三种“实际行为说”将实行行为归为既遂，不利于既遂标准的确立跟司法形态的认定，且将此罪仍归为举动犯，忽略了毒品作为证据的重要性。

第五种观点适用于赊销与代销等贩卖行为是完全正确的，但有些地方并不是很科学，在民法上交易的完成即合同履行的完结，所以贩卖行为的认定可能与民法上的有关原理相冲突。

我认为，贩卖毒品的既遂与未遂形态的认定，应以毒品是否将毒品转移给买受者为准。

因为，毒品必须在迫近买受人可支配场所或领域时，才会产生对于买受人或其他潜在使用者健康受损的危险。

具体分析如下：首先，对于贩卖毒品罪既遂与未遂的判定标准从其他国家或地区来看，一般都认为是毒品是否实际转让给了买受人。

例如我国台湾地区学者褚剑鸿就认为，贩卖毒品罪，应于卖方将毒品交与买方时，4 参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。

犯罪始为既遂。

买卖之债券契约纵己意思合致而成立，如尚未进行物之交付，贩卖罪仍止于未遂阶段。

5其次，贩卖毒品罪作为抽象的危险犯，决定了贩卖毒品罪既遂与未遂的认定应该是限缩的，而非扩张的。

所以只有毒品到达买受人可支配的范围时，我们才能够认为符合了法益被侵害的要件。

再次，从我国立法者制定贩卖毒品罪所想要来保护的法益上说，贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准也应该是实际交付与否。

因为这种标准能更加准确的体现法益要保护的对象，同时也能衡量法益受侵害的可能性及其程度，只有这样才能跟好的将贩卖毒品罪的形态与法益联系起来。

最后，从贩卖毒品罪的全部犯罪构成要件是否齐备的角度，把贩卖毒品罪的既遂未遂标准确定是否实际交付也是有理论依据的。

犯罪构成要件齐备与否作为犯罪既遂未遂问题的认定在我国刑法界现在是处于通说地位的。

虽然在司法实践中，有的人认为以实际交付毒品作为贩卖毒品罪既遂与未遂的标准有放纵犯罪分子犯案的可能性，更不利于遏制毒品犯罪。

但是在我国对于未遂犯的处罚原则是得减主义，一般情况下以减轻为原则，同时考虑案件的具体情况，结合行为人的主观恶性的不同，由司法机关酌情处理。

所以，这种担心是缺乏合理性的。

5参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下），商务印书馆1990年版，第806页。

综上来说，贩卖毒品罪的既遂与未遂标准应作如下具体规定:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易时人赃并获或买受人已经买进了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。

第二，对于不是用购买的方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、馈赠或拾遗的毒品，只要将毒品带到双方约定的地点进入交易环节的，就应以贩卖毒品罪既遂处。

第三，由于贩卖毒品而被抓获后，在其住所又查获相关毒品的，应将全数毒品作为贩卖毒品罪的既遂认定。

第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖，属不可罚的行为，不可定贩卖毒品罪；在毒品掺假后又贩卖且没有使买受人丧失致人瘾癖的毒性的，应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

二、贩卖毒品罪控制下交付的形态认定在贩卖毒品罪案件的侦查过程中，使用控制下交付是一种常见的手段。

其目的在于通过先进的监控技术手段，在确保毒品不致扩散到社会的前提下引诱相关人或物出现，并最终一举侦破。

我们依据是否更换毒品可把控制下交付区分为两类：原物的控制下交付和替代物的控制下交付。

前者称为“原装移动”是指让毒品原封不动的隐藏在货物中移动。

6原装移动是一种危险的侦查手段，因为警察在发现毒品后仍不予以查获而秘密监控，这种监控并不能做到万无一失，有使毒品脱离监控流入社会的危险。

替代物的控制下交付，也称之为“无害移动”，即将毒品取出，私下换成其他无害的物6 参见【日】井田良：《毒品犯罪的对策》，载【日】西原春夫：《日本刑事法的重要为题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社、成文堂2000年联合出版，第136页。

质任其移动。

这种控制手段更加安全，完全的断绝了因控制不当而导致毒品流入社会的可能性。

7无论是原物的控制下交付还是替代物的控制下交付我们都应承认其对贩卖毒品罪形态的影响。

具体分析如下：1. 行为人实施了交付他人毒品的行为与其所包含的危险性是一种形式和实质上的辩证关系，实质决定形式，形式是实质的外在表现。

当形式与实质分裂时，只能尊重实质。

这是因为犯罪行为的得逞并不仅仅是形式上的行为的完成或结果的发生，还在于该行为所表现的法益侵害性也是客观存在的。

尽管大多数的时候形式跟实质是不区分的，而刑法的重要性基础就源于其对法益的终极保护。

8我们再来看控制手段下的“贩卖毒品的行为”，无论是原物交付还是替代物交付都是在警察机关的严密监控下完成的，正常情况下这就基本丧失了其危害社会的可能，通常也不会产生抽象危险。

因此，不应该根据行为人表面上的交付行为具备了贩卖毒品罪既遂的一般标准就认为其成立既遂。

在司法实践中，一般机会型诱惑侦查所导致的贩卖毒品行为均应以贩卖毒品罪预备或未遂处理。

9也就是说，发现犯罪行为后无论处于什么阶段，我们国家都有义务去制止。

具体在贩卖毒品犯罪案件的侦查中，国家也可以实施控制手段，利用行为人不知情的行为去挖掘更多的犯罪内情，但是，放任行为人所进行的的交付行为所7参见【日】井田良：《毒品犯罪的对策》，载【日】西原春夫：《日本刑事法的重要为题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社、成文堂2000年联合出版，第136页。

8 参见高巍：《贩买毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第184页。

9 参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第185页。

可能带来的消极素就不应该由行为人来承担，这样才可以避免不公平结果的出现。

三、贩卖假毒品形态的认定关于贩卖假毒品的处理，我国最高院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若按问题的解释》第17条第一款的规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处理；不知是假毒品而当做毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪未遂处理。

从该解释看，贩卖假毒品的行为如果主观上为明知，就成立未遂。

此观点在国内几成通说，例如，有的学者认为，以为是真毒品而进行贩卖，其实是假毒品的情形应视为该行为人对犯罪对象认识错误，实质上是对象不能犯未遂，其贩毒行为是侵犯一定客体的，只是像预备犯罪一样，尚未给客体造成实际的损害而已。

与此同时，行为人达到了其贩卖的犯罪目的，采取的是危及人民身体健康、破坏国家毒品管制的手段，其行为对社会的危害性是客观存在的，故该行为应定贩卖毒品罪，在处罚时可以比照既遂犯从轻或减轻。

10但有学者却对此提出了批评，例如，张明楷教授就认为，主观上认为是真毒品而实际上为假毒品而贩卖的行为作为贩卖毒品罪既遂来处理并不合适：第一，刑法是作为法益保护的目的而非存在，那么，就贩卖毒品而言，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品,就谈10 参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。

不上侵犯了国家对毒品的管制。

第二，我国刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖对象的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件，也就不可能是贩卖毒品罪。

第三，当行为人客观上并没有贩卖毒品的情况时，如果只是因为其主观上的错误认识就认为其为贩卖毒品罪，有违反主客观相统一原则之嫌。

第四，持未遂说得通说难以处理一些具体的问题，如王某明明知是面粉还对刘某谎称毒品，并交付其贩卖。

刘某误以为是毒品而拿去贩卖，后被公安机关抓获。

据通说，王某成立诈骗而刘某成立贩卖毒品罪未遂，这结论很明显是不合理的。

11从法益原则的角度来看，行为人认为是真毒品进行贩卖，实际上是假毒品的情形根本们没有侵犯刑法规定的相关法益，属不可罚的不能犯，不应该按贩卖毒品罪处理：首先，根据法益侵害说，犯罪的本质是侵害或者威胁到法益，没有侵害与威胁法益的行为，无论如何都不得作为犯罪处罚。