刑法学派之争述要
走向学派之争的刑法学
所有的婚姻不受破坏，而有的国家仅仅保护军婚）；同样，杀人罪群和伤害罪群的分层也是不同的（有的国家的刑法典把杀人罪具体分为种族灭绝罪、谋杀罪、一般杀人罪、受托杀人罪、中止妊娠罪、遗弃致死罪、过失致死罪等，而有的国家的刑法典仅仅规定了杀人罪和过失致死罪；有的国家的刑法典规定了伤害罪、危险伤害罪、严重伤害罪、伤害致死罪、过失伤害罪、参与群殴罪等，而有的国家的刑法典仅仅规定了故意伤害罪和过失伤害罪）。
法文化的不同对于这种规范的内容范围所产生的影响，在分则部分表现得特别明显和突出。
法国哲学家帕卡斯在《沉思录》中的名言“比利牛斯山这边是真理，到了另一边就成了谬误”，就是受法文化影响的国别刑法学相对科学性的最直观的写照。
另外，历史的、宗教的因素也会对刑法分则部分产生影响。
穆斯林国家、信奉佛教的国家、印度教国家刑法典上的犯罪目录就和政教分离的国家、基督教国家刑法典上的犯罪目录很不相同。
没有国别的刑法学不可能要求所有国家在具体的犯罪目录部分整齐划一。
第六，刑法制裁制度上的内容安排，尤其是刑罚种类的选择、自由刑的高度、刑罚幅度的大小，都是本国价值观的典型反映。
法律后果的表现形式，比如缓刑和假释，就可以以普遍有效的学术洞见为基础，当然，还要参酌实证的研究结论。
第七，如果没有普遍有效的刑法学，那么学理的研讨和交流以及制度的借鉴就没有一个基本的平台。
从一个国家获得的成果引进另一个国家刑法典的效力范围，可能就会缺少学术上的合理性。
事实上，人们所研究和应用的刑法学理并不是某个国家特有的东西，而只不过是刑法科学的这种学术做法仅仅在某些国家发展、发达得较为久远一些罢了。
第八，发达的刑法学理体系在世界上的传播，对于学理体系还没有形成或欠发达的发展中国家是很有帮助的。
这种体系可以把具体的问题纳入一个大的体系性的关联中进行考察，便于为问题的最终解决找到实质正确的方法和结论。
但是，这种体系只是发现实质正确的结论的一种方法，如果在国际的研讨中它被证明是过时而错误的，那么和其他专业的工作方法一样，它就会被一种更好的方法替换掉。
刑法总论-刑法概述
二、刑法学派之争
（一）前期旧派
否定封建刑法 基本观点：
封建刑法
干涉性 恣意性 身份性 残酷性
（1）个人主义、自由主义。世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；应当限制代表国家权 威与规制的刑法的处罚范围。 （2）自由意志论。人都具有理性和自由意志，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为 行为的动机。 （3）客观主义：刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。 （4）道义责任论：责任是指能够就符合构成要件的不法行为对行为人进行非难或者谴责。 （5）报应刑论：刑罚的正当化根据在于报应的正义性。
• 罪刑法定原则并不禁止扩大解释。但不是所有的扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。 扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。
刑法总论
一、刑法学的本体
刑法学的本体是解释论。 刑法解释学——与刑法哲学本身没有明显的界限。解释学不是低层次的学问， 刑法解释学也不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理。刑法解释学与刑 法哲学并非性质不同的两种学问。刑法学可谓刑法解释学与刑法哲学的统一体。 刑法教义学——原本就是刑法解释学或者狭义的刑法学。 不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念，解释学永远是刑 法学的本体。
关系？
刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时 的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。可以肯定的是，只能在罪刑法定 的限度内发挥刑法的法益保护机能。在此意义上，人权保障机能优先于法益保护机能。但是，在符合罪刑法定原 则的前提下，必须充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。
就刑罚论而言，新派提倡的目的刑论并没有被淘汰。当今的刑罚理论，基本上是在报应刑 的框架内，容纳了新派的刑事政策主张（相对报应刑论）。另一方面，一般预防论也在从消 极的一般预防论向积极的一般预防论发展。
个案背后的刑法学派之争
个案背后的刑法学派之争个案背后的刑法学派之争近年来，涉及罪案的个案不断涌现，在各方面的舆论影响下，学界的刑法学派之争也愈加激烈。
这些个案，涉及的犯罪形式五花八门，不同时期发生的，走向不同。
但是经过解决这些案例的过程中，个中的刑法学派之争不断趋紧，引起各方的激烈争议。
这些争论不仅反映了学科理论领域的竞争，更是不同学派对刑法实际应用理解和对现实社会认识的差异。
我国刑法学派的主要分为法律宗派与思想宗派，即正统学派、法治主义学派和功利主义学派。
在这些学派中，正统学派主张对于刑法的解释和适用应遵守法律本义，依据自然法理进行理性分析和抽象推导，典型代表为民法学派成员；法治主义学派则从国家的权威角度出发，强调公正和规则，典型代表为法学宗派成员；功利主义学派则强调实效和效率，把刑法制定和适用与社会效益相联系，典型代表为社会科学派成员。
在具体的个案中，这些刑法学派的不同理念和观点被反复对着这些案例的具体情况进行激烈的讨论和争辩。
同时这些争论也将学界外的舆论场轰轰烈烈的进行了，这也促成了一些涉案人员的网红化。
如前不久在某省发生的，一个人在商场中杀人后捅了自己一刀，脱离生命危险而没有死亡，这涉及到除故意杀人罪之外的很多法律问题，如该人回忆不清精神异常导致的妄想症，社会网络下的推手，刺杀的犯意和精神病症状的呈现方法等等，这些问题产生的促进作用也在刑法学派之上受到了矛盾的反角读者的质疑。
这些案例的演变，同时也引发了学者对刑法学派的不断探究。
通过对案例的专业分析和研究,主要讨论基于罪与刑关系的法学派的刑事法律体系结构内部的容易出现的问题。
在刑法解释和适用方面，正统学派强调的法律本义可能在实际操作中面临一些法律模糊的问题。
而思想宗派强调的公正、规则和功利主义学派的社会效益可能与现实生活中的法律问题产生冲突，导致刑法的适用和实践遇到困境。
当然，我们不容忽视刑法的总体条件下的必要性。
此外，应注意的是，由于法律原则和刑事政策的差异，刑法学派存在一定的交互和交叉现象。
05 刑法学概说(启蒙主义。。)
4、社会层面：犯罪多发，尤其是累犯和常习犯显 著增多，少年犯罪也出现剧增的趋势， 5、刑事政策：古典学派的惩罚理论对于犯罪预防 刑事政策：古典学派的惩罚理论对于犯罪预防 无能为力
二、近代学派产生的思想背景
（1）科学主义 （2）进化论思想 （3）实证主义 （4）社会学思想
三、近代学派的主要观点
1、主观主义犯罪论 （1）犯罪征表说 （2）行为人主义 2、目的刑思想 （1）保安处分 （2）特殊预防论 3、意志决定论
第四章
刑法学概说
1、启蒙主义刑法学 2、 近代学派 3、（后期）古典学派 4、学派之争
启蒙主义刑法学
时代背景 思想背景 思想特点 主要观点 代表人物
启蒙主义刑法学产生的时代背景 一、启蒙主义刑法学产生的时代背景
1、资产阶级革命的兴起 、资产阶级革命的兴起 2、市民社会的产生 、市民社会的 3、 罪刑擅断主义刑事制度 （1）干涉性 （2）恣意性 （3）身份性 （4）残酷性
1、意志自由论与意志 决定论 2、犯罪现实说与犯罪 征表说 3、行为主义与行为人 主义 4、客观主义与主观主 义 5、道义责任论与社会 责任论 6、报应刑论与教育刑 论 7、一般预防论与特别 预防论 8、法秩序维持论与社 会防卫论
三、学派之争的扬弃
（一）学派之争的终结 （一）学派之争的终结 1、历史原因 2、思想原因
启蒙主义刑法学产生的思想背景 二、启蒙主义刑法学产生的思想背景
启蒙主义思想 （1）自由思想 （2）民主思想 （3）理性主义 （4）自然法思想
（1）自由主义思想 边沁 密尔 卢梭
民主主义 社会契约论
（2）民主主义思想 霍布斯 洛克 孟德斯鸠
（3）理性主义思想 亚当斯密 大卫休谟 培根 笛卡尔 康德 韦伯
张明楷：学派之争——旧派与新派（下）
张明楷：学派之争——旧派与新派（下）刑法关于犯罪与刑罚的规定以及刑事司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为还是重视行为人，旧派与新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
“行为刑法（Tatstrafrecht）即是以客观的违法行为作为刑罚的根据；对于行为人是否加以处罚，则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定，是采‘行为责任（Tatschuld）的立场。
反之，行为人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，即因不法的行为显现出来的危险人格而必须负‘生活操行责任’（Lebensfuehungsschuld）。
这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。
”李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号，他针对以旧派思想为基础的行为刑法指出：“我们刑法立法的根本错误不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想…在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。
”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位。
”行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义。
不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件并且违法的事实，主观上具有责任能力与故意、过失等。
但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。
如下一章所言，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。
客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。
专题一刑法的学派之争
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
刑法可以根据不同的标准或者从不同的角度分为不同的 种类，如何区分，学者 之间意见多有分歧。拟将刑法分为以 下几种:
（一）形式意义的刑法与实质意义的刑法
形式意义的刑法，有的学者称为狭义的刑法，指“所谓
现行的刑法典”。
实质意义的刑法，有的学者称之为广义的刑法，指“规
定犯罪与刑罚的一切法规，即意味着与刑法典相对应的实质
意义的刑法，也包含特别刑罚法规” 。
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
（二）普通刑法与特别刑法 普通刑法，也称一般刑法，“实质的意义的刑法中，刑法
典的场合称一般刑法 （或者普通刑法），其以外称特别刑法 （广义）。 特别刑法（广义）包含特别刑法（狭 义）与行政刑法、 其他刑法（商法的‘罚则’等）”这里所说的特别刑法，指 狭义 的特别刑法，系为了规定犯罪与刑罚而制定的刑法典以 外的法律。
第一节 刑法的概念、性质和种类
（二）刑法的称谓
关于“刑法”的称谓，有称刑法与犯罪法的不同， 这是由于各国文化传统不同所致，实质并无差别， 自应尊重各国传统。至于当前对普通刑法应否改称 “刑法和保安处分法”，我们赞成耶赛克等的观点。 现在许多国家将规定刑罚与保安处分的法典，仍然 称为刑法，除了耶赛克等说明的理由外，我们认为 这是由于“刑法”一词简单明了，并且有历史渊源 的缘故。
到了17、18世纪，这一时期的刑法思想与中世纪的刑法思 想完全不同，它以平等主义、合理主义、理性主义、世俗主 义为特征。然而，在启蒙思想中，也可以看到初期的启蒙即 启蒙绝对主义的刑罚思想与自由主义启蒙的刑法思想存在显 著的差异。
第一节 启蒙主义的刑法思想
二、主要启蒙思想家的刑法思想
刑法学派
学派之争——旧派与新派旧派或称古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
一、前期古典学派：指18世纪后期到19世纪前半期的旧派，其以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
（一）封建刑法具有以下四个特点：干涉性：刑法干涉到社会生活的所有领域；恣意性：对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律规定，通常由一定得人恣意裁量；身份性：同样的行为由于行为人、被害人身份的不同，而导致处罚的有无与轻重；残酷性：刑罚方法大都是死刑或者身体刑。
（二）前期古典学派的代表人物及其学说1、贝卡利亚（1）社会契约论——刑罚权的根据在他看来，人们原来为你争我夺得战争所困扰，自由得不到保证，于是缔结契约，让出各自的部分自由以便能够享受剩下的部分自由，这部分少量自由得结晶形成了刑罚权。
凡是超过这个根据和限度行使刑罚权都是全力的滥用。
（2）罪刑法定主义其根据三权分立的学说，主张只有代表根据社会契约联合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑法的权利。
（3）客观主义他认为衡量犯罪的标准时行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。
（4）罪刑相适应（5）刑罚人道主义一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。
除此之外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。
对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性而是刑罚的必定性和及时性。
反对死刑。
（6）一般预防主义刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民并告诫其他人不要重蹈覆辙。
2、边沁他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。
（1）功利主义的犯罪观（2）罪刑相称为罪刑相称原则的具体化提出了五个规则：A、刑罚之苦必须超过犯罪之利；B、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；C、当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；D、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；E、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑。
大陆法系刑法学派之争
（三）后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧
• “针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的 ‘刑法学派之争’。”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派 的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承 认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相 当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理 论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较 为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应 刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自 由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没 有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将 法与伦理同等看待。“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、 道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主 义、权威主义倾向。”
旧派与新派的理论分歧集中体现为: 1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立； 2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立； 3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立； 4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立； 5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。
旧派重规范、新派重事实。旧派往往从规范出发，而规范是针对 一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用 于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知 能水平是否适用一般性规范的要求。新派一般从事实出发，认为各个 人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。但 同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是 对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
刑法流派之争
代表人物
小野 贝林 比克 清一 麦耶 宾丁 格 迈尔 郎
新派
形成原因
• 16世纪中叶后，产业革命，是工人数量激增，激化 了阶级对立和斗争，大众贫困化、失业泛滥、家庭 崩溃、帝国主义战争等现象严重影响着社会形势， 累犯、常习犯、少年犯等犯罪现象大量出现，要求 加强社会防卫，而旧派刑法学却对此则束手无策。 • 自然科学的进步使社会科学领域盛行科学主义、实 证主义，旧派的形而上学的思辨研究方法受到诸多 学者的批评。
李斯特
认为意思是否自由是哲学 问题，刑法学的任务是探 求犯罪原因，对其采取社 会防卫的方法；
新派学者： 李斯特 认为本能的ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ应应转化为
有意的刑罚，以社会防卫 的目的刑思想取代报应观 念；
但李斯特认为，科学上 没有妥协，但立法必须 妥协；
旧派与新派的基本对立点：
谢谢！ 1.意思自由论与决定论
2.个人本位与社会本位 6.报应刑论与目的刑论 3.客观主义与主观主义 4.严格解释与灵活解释 5.道义责任论与社会责任论 6.报应刑论与目的刑论
基本思想
• 决定论 • 行为人主义 • 社会的责任、改善刑 • 特殊预防
新派
凯特勒
• 在统计学领域中发展了犯罪学，阐明了犯罪的社会 原因，否定了犯罪只是自由意志的产物。
龙勃罗梭
菲利
• 从人类学、遗传学的角度来研究了犯罪原因，认为 具有一定身体特征的人是必然要犯罪的，即“天生 犯罪人”。
• 修正了天生犯罪人说，提出犯罪具有生物学原因、 物理学原因和社会学原因，意思自由是纯自然的幻 想，报应刑是毫无意义的，要以犯罪人的危险性为 基础采取犯罪预防措施，以制裁代替刑罚。
所说的自由意志是 形而上学的、没有 原因的自由意志；
学术之盛需要学派之争(1)
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学术之盛需要学派之争
这张脸， 也就是要明确并合理发挥刑法可能具有的各种机能。但是， 一方面， 要彻底认清和准确描绘刑 法这张脸实在太难， 一个学者要想同时顾及这张脸上所表达的各种表情、 感情与心情更难。着眼于被害 人及其家属的悲伤与愤怒时， 常常会忽略对犯人将来的期望与祈盼； 着眼于对犯人的怜悯与体恤时， 往 往会忘记一般人对犯罪的愤懑与怨恨； 认为需要对犯人科处作为报应的刑罚时， 可能疏于考虑是否存在 预防犯罪的必要； 认为没有预防犯罪的必要时， 社会大众又可能出于伸张正义而要求处罚犯人； 即使人 们知道需要考虑对立一方的心情， 但也很难找到进入对方错综复杂心灵的途径。 所以， 对刑法这张脸的描绘与对 “法是什么” 的叙述一样， “不可能存在一个权威性的整体或最终的 解释， 可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述， 总是存在着应予考虑的另一个因素。所有的解释
〔 ! 〕［英］ 韦恩 ・ 莫里森： 《理论犯罪学》 ， 中译本序， 刘仁文等译， 法律出版社" 第! # # $年版， * "页。 〔"〕 , ： ／ ／ ／ ／ ／ / 0 1 3 4 5 3 6 7 1 0 1 8 9 : 7 ; 9 0 / 0 1 3 4 < ! + ( % $ ! " " # ) 7 # " 7 = > > > > > > > 7 . 2 2 ? . 2 〔 ) 〕［日］ 西原春夫： 《刑法!根底"#$%!》 ， 成文堂" 第! # # )年增补版， % & * ! % +页。
〔 ! 〕［英］ 韦恩 ・ 莫里森： 《法理学》 ， 李桂林等译， 武汉大学出版社’ 第’页。 * * )年版， 〔 " 〕［德］ 科殷： 《法哲学》 ， 林荣远译， 华夏出版社’ 第’ * * )年版， ’ *页。 〔 # 〕［德］ 科殷： 《法哲学》 ， 林荣远译， 华夏出版社’ 第( 、 、 * * )年版， ! ( " ( #页。 〔 $ 〕 参见李德顺主编： 《价值学大辞典》 ， 中国人民大学出版社% 第’ & & "年版， ( )页。
刑法中的旧派与新派
大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院，湘潭湖南)引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。
旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。
前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。
由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。
为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。
1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。
前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。
贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。
他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。
边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。
费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。
与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。
二者都坚持理性人和自由意志观点。
综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。
1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。
民国时期刑法主客观主义之争参考资料
民国时期刑法主客观主义之争张诚出处:《刑事法评论》2009年第1期一、引言历史总是惊人地相似。
许多现在争论不休、是非莫辨的问题，在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。
历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要，也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要，它总是生活目标的一个参考，并处于其绝对的统治和指导之下。
”{1}关于刑法主观主义、客观主义问题的争论，现在依然不绝于耳。
张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中，对学派之争进行了详细介绍和具体展开。
周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。
他们以德国和日本的历史发展经验为凭据，雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势，符合我国当前的客观事实。
本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理，给出以中国经验为蓝本的答案。
然而我国的刑法学，被称为“无史化”的理论。
{2}民国时期这段法学历史，曾经一度被遗忘。
对于这一法学发展的重要时期，至今尚未得到深入的研究，不能不说是遗憾。
自清末变法，我国步入了法制现代化的进程，法治思潮激荡澎湃。
政府派大臣出国考察西方制度，公派留学生研习西洋技术和文化，请国外著名学者专家来中国把脉献策；在手忙脚乱之中，中国完成了西方法制的第一次大规模移植。
其间回转曲折，一言难尽。
在这个过程中，涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家，为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。
正如陈兴良教授在《转型与改革：刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道这些20世纪三四十年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，但对于笔者来说是如获至宝。
”{3}当翻开这些故纸时，蔡枢衡教授对当时法学界的批评{4}，依然掷地有声，不能不引以为戒。
如今，“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。
正如周光权教授指出，要解决刑法学发展先天不足的弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。
刑法理论流派
废除死刑的主张
滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使 我去研究，在一个组织优良的社会里，死 刑是否真的有益和公正。人们可以凭借怎 样的权利来杀死自己的同类呢？ 体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为， 而自己却在做这种事情：它阻止公民去做 杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。
杰里米· 边沁
功利主义
刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者， 也不是要消除业已犯下的罪行。 刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵 害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。
追求最佳效果的刑罚适用原则
刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条 件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定 的。 人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事 物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻 木不仁了。……严峻的刑罚造成了这样一种局面： 罪犯面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为 了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪 行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最 血腥最不人道的国家和年代。
预防犯罪的策略
处于缺乏必要的生存条件的人，为获取生 存条件而犯罪的冲动是无法根本阻止的。 只要这一冲动尚存，凭借刑罚的恐怖对其 进行遏制就是完全是徒劳的。几乎没有什 么刑罚手段更甚于饥饿；没有什么手段能 显示出如发放救济那么大的效果。制止贫 困所引起的犯罪的唯一有效的方法在于向 需要生存条件的人提供必需品。
（二）刑事社会学派的主要代表
“最好的社会政策，也 就是最好的刑事政策”
冯· 李斯特
(Von List，1851—1919)
犯罪原因二元论
犯罪系由环绕犯人的社会关系及犯人固有 性格所必然成立者。 大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是 遗传素质所以质变的培养液。
刑法中的旧派与新派
大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院，湘潭湖南)引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。
旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。
前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。
由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。
为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。
1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。
前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。
贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。
他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。
边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。
费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。
与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。
二者都坚持理性人和自由意志观点。
综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。
1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。
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刑法学派之争述要及启示
摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。
旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。
关键词：旧派、新派、争议
在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。
今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。
一、前期旧派的基本思想
前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。
这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。
他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。
他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。
他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。
其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。
前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。
即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。
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二、新派的基本思想
新派是指19世纪中叶出现的刑法学派。
其出现的历史背景主要有二个:其一，伴随着产业革命浪潮出现的犯罪浪潮，前期旧派的刑法理论在新的犯罪现象面前的无能为力，使人们对刑法理论进行检讨和批判。
其二，科学的发展为刑法理论的变革提供了理论支持，犯罪学得到了前所未有的发展。
社会统计学、遗传学、人类学等为刑事实证学派的诞生提供了新的研究方法。
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难，追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。
②其代表人物有龙勃罗梭、加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。
三、后期旧派的基本思想
针对新派对前期旧派的批评和新派的主张，旧派学者进行了针锋相对的反击，从而形成了历史上著名的“学派之争”。
这部分旧派学者被成为“后期旧派”，其代表人物有贝林格、宾丁、毕克麦耶、麦耶等。
后期旧派与前期旧派的理论存在着相同的基点，存在着许多共同点，如都承认自由意志。
但后期旧派与后期旧派在具体的理论及理论的阐述上，也有着许多的差别:前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待;前期旧派中的意志自由是一种感性上的概念，即对利害进行合理考虑，并决定实施行为的能力，而后期旧派中的意志自由，则是形而上学的没有原因的自由意志;前期旧派中的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派中的报应则是带有强烈的绝对报
应、赎罪的色彩;前期旧派的理论带有明显的自由主义的倾向，而后期旧派则具有强烈的国家主义、权威主义的特点，同时也保留自由主义的一面。
四、旧派和新派的观点分歧
新旧两派的理论分歧集中体现为如下几个方面:
（一）在犯罪原因上，旧派主张自由意志论，新派则坚持决定论。
旧派主张人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或不作为的动机，而不受素质、环境的影响。
人们基于自己的自由意志选择自己的行为，他人的自由意志是不可能被强制的。
新派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。
人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。
因此，犯罪人犯罪绝非出于自愿，犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象。
而从我们今天的观点来看，犯罪虽然是犯罪人自身选择的结果，但并非在所有时候均系其自由意志的产物，比如协从犯，某些教唆犯罪中的无行为能力或限制行为能力人，因此绝对把犯罪原因归于自由意志的观点并不可取。
而新派将犯罪原因归于人格和环境相互作用的结果，它认识到了外部环境对犯罪的诱发作用这一点是进步的，我们也注意到很多的犯罪实质上都有一个外部的诱发原因，比如发生在灯光昏暗街道的抢劫案、对穿着暴露女子的强奸案，这里灯光昏暗和衣着暴露就是一个外部条件。
但是象这种外部条件是不是最终犯罪发生的根本原因呢，就人的自由意志这个内因和外部环境条件这个外因哪个是犯罪发生的根本原因呢？我想至少新派在这上面给我们作出了一个新的尝试，即试图和内因和外因结合在一起来解释犯罪的原因，但是在内外因如何作用以及哪个方面起主要作用方面无论是新派还是旧派都没有给出合理的解释。