违宪审查(二)

违宪审查（二）
（记录人：何蕾）11月29日
本次课我们讨论的主题是
第一，从理论上讨论违宪审查的具体方法。

第二，在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的框架下如何来实现当下的违宪审查。

本次讨论，焦老师依照“民意”，在讨论程序上做了改革，将前几次12小组派代表发言改为6个小组代表发言，目的是为了让同学们对违宪审查所涉及的问题有充分的发言机会和充足的讨论时间。

一、一班第一组（代表：乐彬）发言：
观点：如何用最小的成本在中国建立违宪审查制度，最好的方式就是在中国现有的体制框架内建构。

将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。

将抽象违宪审查行为赋予全国人大常委会行使，而将具体违宪审查行为赋予人民法院。

理由：依据我国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律。

但人大常委会既是立法机关又是解释法律的机关，这种权力配置违反“任何人不得做自己案件的法官”的古老法治原则。

所以倾向于由法院行使违宪审查权。

由于我国固有的议会至上的体制，我们只能在现有的体制框架内来建构这种制度，所以将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。

将抽象违宪审查行为赋予全国人大常委会行使，而将具体违宪审查行为赋予人民法院。

这样既保留了人大常委会的审查权，又赋予法院审查的权利，当然所建构的制度还需要在实践中不断的完善和磨合，还有许多相关的问题需要在这种制度中解决，这只是在现有体制框架内的设想。

焦老师针对该同学的发言提出的问题：
将违宪审查行为分为具体违宪审查行为和抽象违宪审查行为。

何为具体？何为抽象？如何区分？
二、二班第一组（代表：杨萍）发言：
观点：目前把任何一种违宪审查制度引入我国都是不理性，不经济的。

违宪审查制度应随着我国政治体制改革的加深而逐步建立，我们应当全面启动《立法法》，并对此进行进一步完善的基础上构建一种符合我国国情的过渡性的法律、法规审查制度。

而违宪审查制度能否真正建立则有赖于我国的政治体制改革进程。

理由：第一，目前在我国建立以西方理论为基础的违宪审查制度是不理性的。

违宪审查模式的选择与一个国家的政治，经济，文化传统息息相关。

因此我们建构该制度必须从我们的“本土资源”出发。

我国现行的政治体制是以全国人大在国家机构中的最高地位为前提，一切国家机关由其产生，对它负责。

在这样一种政治制度下，无论是建立宪法委员会还是宪法法院作为违宪审查的机构，或者是将此重任交给普通法院，都会使这些机构缺乏应有的独立性和权威性，从而使违宪审查处于一种尴尬的境地。

而改变这一局面的唯一途径就是，我们具有理性人的成本意识。

在当前的体制下将这种改革的成本和收益相比较，明显看出这是不经济的，因此我们就必须选择一个渐进的并且对社会最优的决策。

《立法法》的出台为我们提供了一个契机。

第二，全面启动《立法法》，并对此进行进一步完善的基础上构建一种符合我国国情的过渡性的法律、法规审查制度。

《立法法》第90条规定了对法规和规章进行审查的主体。

而该法第91条和第92条也提供了这种审查的具体程序，由此可见《立法法》的规定有很强的可操作性，同时这种审查方式是符合我国政治体制的。

第三，未来中国违宪审查制度的构建有赖于我国民主政治的发展以及其他方面的因素，
由于现实的多变性与预测的不确定性，该组并没有构建违宪审查的具体制度，而突出强调的是全面启动《立法法》，并对此进行进一步完善的基础上构建一种符合我国国情的过渡性的法律、法规审查制度。

焦老师针对该同学的发言提出的问题：
1 《立法法》中规定，如果法律违宪如何审查？《立法法》能否规定针对法律违宪的审查方式？
2 违宪审查与违法审查在《立法法》中如何区分？地方立法和行政立法是违宪问题还是违法问题？
三、一班第二组（代表：朱路路）发言：
观点：不能抛弃现有资源，要用最小的变动达到最大的效益。

维持议行合一，引入司法机关的违宪审查制度，赋予司法机关违宪审查权，当然这要建立在人大最终解决的前提下来构建复合型违宪审查模式。

理由：第一、违宪审查分为事先审查和事后审查。

我国宪法中第66条，第89条和第90条规定了事先审查。

第二、在我国现有的政治体制下，全国人民代表大会具有主导地位。

我国宪法第5条规定了宪法的最高权威，第62条规定了全国人大的职权，第70条规定了全国人大专门委员会及其职责。

第三、我国应建立复合违宪审查模式。

由于人大及其常委会实行定期会议制度，事务重多，且人大代表不具备专门的知识技能，只有使违宪审查进入司法领域，宪法通过法院的适用才能具有实践效力，才能使宪法有权威。

要赋予司法机关宪法解释权。

焦老师针对该同学的发言提出的问题：
将违宪审查方式分为事先审查和事后审查，那么何为事先审查？针对中国现状什么情况下是事先审查？
四、二班第二组（代表：裴巧萍）发言：
观点：立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，“任何人都不能做其自身案件的法官”，否则违宪审查制度无疑形同虚设；退一步讲，如果赋予立法者该权，那么立法者可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，完全没有必要宣布自己制定的法律违宪，毕竟立法机关也要顾及自己的尊严，这样一来，违宪审查制度从根本上被架空了，没有实际意义。

所以，不主张将其纳入违宪审查的模式，而事实上采用这种模式的国家也正在力图进行改革。

理由：第一、当今世界，主要存在且卓有成效的违宪审查有三种模式：1、普通法院审查模式，这种模式的主要代表国家是美国，美国在1803年通过马伯里诉麦迪逊案确立了由司法机关行使违宪审查权的先例，从而达到司法权有效地制约立法权的目的；2、宪法委员会审查模式，以法国为代表这种模式的主要代表国家是法国，法国在1958年的宪法中设立了宪法委员会，该委员会集中审查生效前的议会法案，从而从理论上了避免生效的法律存在违宪的可能性；3、宪法法院审查模式，这种模式的主要代表国家是德国，德国的宪法法院既可以通过个案诉讼行使违宪审查权，也可以抽象地行使违宪审查权。

值得一提的是有些学者还认为存在第四种模式，即立法机关审查模式，以英国和前苏联一些国家为代表。

第二、通过对三种模式的考察，得出了一些违宪审查制度的共同点，这些共同点具有普遍的借鉴意义，可以构成我国违宪审查制度的基本出发点：1、审查主体相对于审查对象必须具有独立性，美国选择的是普通法院，美国行使违宪审查权的不仅只有最高法院，但无疑最高法院具有违宪审查的最高裁定权，而最高法院的独立性是由宪法加以直接保障的，而法国的宪法委员会虽然设于行政机关的名义之下，但在实际运作中没有人否认它具有超脱的地位，对于立法机关更是独立的，德国的宪法法院就更不用说了。

2、审查必须具有保证决定。